臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

游盛發（原名游景成）

（現於法務部○○○○○○○執行中 ）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1620號，中華民國108年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3532號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

游盛發知悉海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於民國108年6月18日上午8時許，在新北市鶯歌區鳳吉三街某不詳廟宇旁，將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因後，旋即在上開處所，將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日中午12時52分許，為警在桃園市○○區○○街000號盤查時，游盛發於犯罪被發覺前，主動交付第一級毒品海洛因1包（驗前毛重0.35公克，因鑑驗取用0.0068公克，驗餘毛重0.3432公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重0.68公克，因鑑驗取用0.0019公克，驗餘毛重0.6781公克），向員警坦承施用毒品，自首而接受裁判。經警採其尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告游盛發於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦認不諱（偵卷第13、14、110、111頁，原審卷第4 2、47頁），且被告前揭採集之尿液，送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108年7月5日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：D-0000000號）在卷可稽（偵卷第45、126頁），又扣案之白色粉末、透明結晶各1 包，經鑑定結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108年7月4日出具之濫用藥物檢驗報告2份附卷可參（偵卷第128、130頁），足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第1259號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以95年度毒聲字第132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年1月25日執行完畢，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於97年2月20日以97年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢5年內之97年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第2497號判決判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第53、54、79頁）。其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5 年內，再犯本件施用毒品罪，其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級毒品、施用二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告㈠前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度訴字第712 號判決判處有期徒刑4 年、併科罰金新臺幣（下同）8 萬元確定；㈡因妨害自由案件，經本院以99年度上訴字第1374號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；㈢復因施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第2497號判決判處有期徒刑4 月確定，前開所示各罪刑之有期徒刑部分，嗣經本院以99年度聲字第3475號裁定定應執行有期徒刑5 年4 月確定，於105 年8 月16日縮短刑期假釋，至106 年2 月11日因罰金易服勞役執行完畢出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑11月又25日，於107 年12月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第56至58、76、77頁），其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，均為累犯，衡酌被告前已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。經查，被告於本件犯行後，在其施用海洛因、甲基安非他命之犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即主動交付前揭海洛因及甲基安非他命，並坦承施用海洛因、甲基安非他命之舉，有警詢筆錄及職務報告在卷可稽（偵卷第12、43頁），是被告顯係於本案之施用毒品犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前已自承有施用毒品犯行而為自首，爰均依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。又刑有加減，依法先加重後減輕之。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5款規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案2 次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀。再審酌被告家庭經濟狀況貧寒，職業工，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分，分別量處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8月，並就宣告刑及應執行刑，均諭知易科罰金以1,000元折算1日之標準。另說明：扣案之海洛因1 包（驗餘毛重0.3432公克）及甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.6781公克），經送驗分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，有前揭濫用藥物檢驗報告附卷為據，均係被告施用本案毒品所剩餘，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

五、被告上訴意旨主張其為自首，請求予以減輕其刑云云。惟㈠原審業已依自首之規定予以減輕其刑。㈡又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 宋松璟