臺灣高等法院99年度上訴字第1374號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1374號

上訴人

即被告

乙○○原名陳威延.

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上訴人

即被告

丙○○原名游景成.

選任辯護人

莊志成律師

選任辯護人

陳志勇律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

徐建弘律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第61號，中華民國99年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12556號、第14283號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「小虎」）於民國70年間犯有強姦及妨害自由罪，經判處有期徒刑2年8月確定，於73年間經執行完畢；又於76年間犯竊盜、恐嚇及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，於76年間再因犯殺人未遂罪、77年間再因犯重傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例等二罪，經判刑確定，嗣經依中華民國80年罪犯減刑條例減刑後，合併定應執行有期徒刑7年5月併刑後強制工作3年，於83年6月30日執行完畢；另於84年間因妨害兵役治罪條例、違反就業服務法，二罪經判刑嗣合併定應執行刑有期徒刑9月、褫奪公權1年確定，於87年6月8日執行完畢；再於85年間因犯妨害自由罪，86年間因犯製造槍枝罪，二罪經判刑併定應執行刑有期徒2年2月確定，於93年11月18日執行完畢；再於95年間因犯恐嚇取財罪、妨害自由罪，經分別判處罪刑並減刑後，應執行有期徒刑1年確定（尚執行中）。丙○○（綽號「阿成」）前於77年間因傷害致死罪，經判處有期徒刑5年，嗣經減刑為有期徒刑2年6月確定；又於79年間因犯盜匪罪，經判處有期徒刑7年確定，嗣前開二罪刑合併定應執行有期徒刑8年，假釋出監後，於84年間假釋期間內因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，再經判處有期徒刑6月確定，又於85至87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、煙毒、麻藥、恐嚇安全、偽造有價證券等罪，均經判刑確定，共8項罪刑合併定應執行有期徒刑11年2月及刑後強制工作3年，該刑與77年間之傷害致死案假釋經撤銷後應執行之殘刑2年7月又10日接續執行，於93年5月26日假釋，又於94年假釋期間內另犯寄藏改造手槍罪二罪，定應執行有期徒刑5年6月併科罰金260,000元確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例實施，經裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑6年3月，94年間所犯寄藏改造手槍罪二罪，其中一罪經減刑後與另罪定應執行刑為有期徒刑4年6月併科罰金200,000元確定，上開假釋經撤銷後，應服殘刑1年2月又21日，又於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經判處有期徒刑4年，併科罰金80,000元確定，同年間再因施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑4月確定，各罪刑仍接續執行中（不構成累犯）。戊○○於80年間因盜匪罪，經判處有期徒刑8年，於88年間假釋期滿；又於90年間因媒介容留姦淫，經判處有期徒刑6月確定，於92年12月2日易科罰金執行完畢；再於92年間因非法持有改造槍枝罪，經判處有期徒刑1年4月併科罰金100,000元確定，於95年10月19日執行期滿。

二、緣因丁○○（綽號「小賴」）在呂學明（綽號「肉伯」，未知其詳細年籍）所提供之賭場與甲○○（原名：李利亞，綽號「小李」）、呂理晃（綽號「王哥」）及綽號「小曼」、「ㄚ頭」之女子共同以麻將詐賭，丁○○原與乙○○約定，由乙○○負責「圍事」，倘遇有賭客欠債或鬧事，即由乙○○出面處理，乙○○對於賭場之獲利，得向丁○○分得一份為紅利，乙○○因聽聞丁○○獲利，惟未見乙○○支付其原約定之紅利，心生不滿，遂告知丙○○，欲前往索討，二人明知丁○○一方人多，為壯膽之用，丙○○遂於97年3月15日將其平日非法持有可擊發金屬或子彈、具殺傷力之改造手槍2支（丙○○非法持有具殺傷力槍枝部分，已另案經原審法院以97年度訴字第712號判處有期徒刑4年，併科罰金新台幣80,000元確定），與乙○○基於犯意之聯絡而共同非法持有該2支手槍。於當晚8時許，乙○○與丙○○二人分持手槍夥同不知情之戊○○，由戊○○駕駛其所有車號不詳之黑色喜美自用小客車，搭載乙○○及丙○○前往丁○○、呂理晃、甲○○、呂學明等人所聚集之「菁仔園檳榔攤」，乙○○下車，見丁○○等多人在該處，竟取出其所攜帶之手槍，以槍口抵住丁○○之後頸部，強押丁○○一人進入上開自用小客車內，在車內乙○○復以膠帶將丁○○之眼睛矇住，並以手銬銬住丁○○雙手（以上工具未扣案），戊○○於此時發現乙○○二人剝奪丁○○之自由，竟與其二人共萌妨害自由之犯意聯絡，依乙○○之指示將該車開往桃園縣八德市○○路某不詳宮廟神壇處，下車後，乙○○質問丁○○詐賭卻未依約分紅。丁○○見無法脫身，遂撥打電話央請呂理晃處理，聯繫後，旋由戊○○前往桃園縣八德市○○路載同呂理晃及曾祥得（綽號「二齒」）等人返回上址神壇，經渠等居中協調，得出結果，由丁○○承諾支付新臺幣（下同）12萬元，嗣即由乙○○解開丁○○手銬之拘束，乙○○並命呂理晃須於2小時內湊足12萬元，始能了結此事，丁○○遂先向呂理晃商借該12萬元，經乙○○同意，乃由戊○○載同丁○○、呂理晃及曾祥得離去，在桃園縣八德市○○路與介壽路口釋放丁○○下車。丁○○、呂理晃與曾祥得即前往呂學明處借得10萬元，併同呂理晃身上之2萬元合計12萬元（嗣後丁○○已將12萬元返還呂理晃），由呂理晃於翌（16）日凌晨1時20分許，將12萬元攜往與乙○○約定之桃園縣八德市○○路「馬爾都卡拉OK」店交付乙○○，乙○○事後分予戊○○1萬元，又囑由戊○○將1萬元轉交丙○○朋分花用。嗣丙○○於97年6月2日晚間7時許，在八德市○○路16之1號4樓為警方另案扣得上開具有殺傷力改造手槍2支。

三、桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查證人戊○○、曾祥得、丙○○、乙○○、呂理晃於偵訊時，供前具結，所為之陳述係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等有受違法取供情事，無何特別不可信之情況，為有證據能力，被告丙○○之選任辯護人指稱戊○○、呂理晃、曾祥得於偵查中所述無證據能力云云，均非可採。另依刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，丁○○、呂理晃、曾祥得、證人即共同被告乙○○、丙○○、戊○○業經原審以證人身分具結後行交互詰問，直接言詞審理檢視其等證詞，核其等在警局所為之陳述，並無可信之特別情況，應認丁○○、呂理晃、曾祥得之警詢筆錄對各被告，乙○○、丙○○、戊○○等人之警詢筆錄，對其等自己以外之其餘被告，均無證據能力。

二、另本件認定事實所引用之其餘卷證資料，無證據顯示係違背法定程序所取得，當事人及辯護人復未異議，該等證據復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。

三、扣押槍、彈鑑定報告之證據能力：按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，參法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案槍彈，經由查獲之臺北市政府警察局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，而經內政部警政署刑事警察局出具該局98 年8月11日刑鑑字第0980101946號鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

四、被告丙○○辯稱其97年6月5日警詢筆錄是還在退藥之時所製作，警員都採誘導詢問之方式，不正取供云云，查被告丙○○因非法持有槍彈，於97年6月2日即為臺北市政府警察局逮捕（即原審97年度訴字第712 號判決之犯罪事實），翌日起並經羈押，有押票在卷可稽（見第13372 號偵卷第69頁），原審勘驗被告丙○○97年6月5日警詢之光碟片，經勘驗結果：「一、被告丙○○確有陳述如筆錄所記載，警員係採取一問一答方式製作筆錄，每一問答均有敲打鍵盤之聲音，問答內容即如筆錄所載。在詢答內容方面另僅補充：筆錄第3頁第1個答，丙○○稱小虎告訴伊，小賴在和一夥人詐賭，他們那群人有師父在帶，小虎是幫忙小賴出面催討詐賭贏得之金錢。在該答之最後，丙○○稱伊不知道阿順有無分到錢，伊沒有和小虎、阿順去拿錢，也沒有去KTV。二、丙○○自開始訊問至結束，全程為37分37秒，其在該全程之詢答過程中共有6次打哈欠，然被告全程坐著詢答時，眼睛不時靈活轉動，且回答問題時口語（全程以閩南語作答）清晰，且筆錄一開頭還主動詢問偵查佐小虎、阿順有無被收押、在監或被交保之情形，全程回答時，有時尚帶有雙手之動作手勢，其在筆錄第4頁最後一個答，即員警訊問有無補充意見時，尚主動詢問員警本案可否以20萬元交保，員警稱你還有一條經檢方執行科發交執行，你很快要執行該案，丙○○稱這樣都不用交保了。」等語（見原審第61卷第69頁），可見被告丙○○於警詢時意識、對答均清晰，警方也未誘導詢問，丙○○當時之自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，其警詢自白自不得指為非法訊問，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、㈠訊據上訴人即被告乙○○固承認有於上開時地夥同被告丙○○、戊○○至「菁仔園檳榔攤」及八德市某神壇，確有對被害人丁○○實施妨害自由之行為，伊強拉丁○○上車，丙○○、戊○○均知悉丁○○的自由被剝奪等情，然否認有持槍犯案，辯稱：伊從「菁仔園檳榔攤」把丁○○拉出來，並強拉他上車，帶到八德市神壇，伊並沒有拿槍，戊○○只有開車，伊也沒有看到丙○○帶槍，去八德市神壇的車程中，伊有用膠帶蒙住丁○○的眼睛，但沒有用手銬等語。㈡訊據上訴人即被告丙○○承認有於上開時地夥同被告乙○○、戊○○至「菁仔園檳榔攤」及八德市某神壇之情，然否認參與妨害自由犯行，辯稱：伊當天是去向乙○○借一萬元繳房租，伊去「菁仔園檳榔攤」之前，乙○○向伊說丁○○欠乙○○幾十萬元，伊就與乙○○一起去討錢，伊與乙○○均未持槍，到了「菁仔園檳榔攤」之後，伊未下車，沒有注意到後來上車的丁○○眼睛有被膠帶矇住、手被手銬銬住，在八德神壇時，乙○○與丁○○、呂理晃談錢的事，伊不清楚，後來解散，第二天是戊○○將一萬元拿到伊在八德國小附近租屋處給伊，說是乙○○借伊的錢云云，其辯護人另辯以：被害人丁○○證稱被押時僅看見乙○○持一把槍，可見丙○○未持槍，丁○○又證稱不知道槍枝材質，起訴書稱乙○○、丙○○各持一把具殺傷力之槍枝，殊有誤會等語。㈢訊據上訴人即被告戊○○固承認有於上開時地開車載同被告乙○○、丙○○至「菁仔園檳榔攤」及八德市某神壇，然否認有妨害自由之犯行，辯稱：伊事先不知道乙○○、丙○○要押人，乙○○打電話給伊，請伊開車前往，伊依約在八德國中附近載乙○○，丙○○亦在該處，伊將乙○○、丙○○載到「菁仔園檳榔攤」，嗣後乙○○推一人從右後車門進來，丙○○從左後門進來，伊問乙○○、丙○○「你們現在押一個人上車，不是要害我嗎？」乙○○就說「沒關係，你就載我們到前面，我們就下車」，伊遂依指示將車開到八德市○○路一個神壇，到達後伊表示要離開，乙○○又向伊說「沒關係，我們講一下就走，等我一下。」途中伊曾聽到乙○○和被害人有談到錢，大約是「你該給我的錢，都沒有給我」、「錢的事用說的就好，何必這樣」，他們下車後，伊留在車上，稍後乙○○開車門囑伊去興豐路載「王哥」，伊即前往搭載「王哥」及「二齒」至該處，他們談到詐賭的事，也說：「錢的事用講的就好，不要這樣。」，到達後他們進神壇，伊留在神壇外，約過半個小時，即載「王哥」、「二齒」、丁○○回去，後來伊又開車與乙○○二人一起去「馬爾都卡拉OK」云云，辯護人另辯以：戊○○除了開車外，沒有其他行為分擔，沒有妨害自由之犯意等語。

二、經查：

㈠被告乙○○、丙○○均持槍，且該二槍枝具有殺傷力，而被告戊○○不知該二人持槍作案：

⑴被告丙○○於97年6月5日警詢時供稱：案發當天即97年3月15日小虎與伊各持一把槍，小虎所持的槍是伊借給小虎的，伊自己於97年6月3日在八德市住處被台北市刑大偵1隊搜索到3把槍枝，本案上述兩把槍即為其中兩枝等語（見第14283號偵卷第34頁、第149頁）。丙○○復於同日偵訊時以證人之身分證稱：案發時小虎與伊均有持槍，該二把槍現在已經另案辦理中，該二槍枝是改造的，一支是白色，一支是黑色，小虎拿黑色，伊拿白色的槍，槍枝已交出去了，該案也已開過庭等語（見第14283號偵卷第147至149頁）。

⑵被告丙○○另於97年6月2日晚間7時許，在八德市○○路16之1號4樓為警扣得二支槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：該二槍枝均係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局97年7月1日刑鑑字第0970085448號槍彈鑑定書附卷可稽。依卷附之警方蒐證照片顯示，該二槍枝一支為黑色，一支為白色，此與證人即被告丙○○上開97年6月5日警、偵訊時之證詞相符。該案警方雖同時扣得另一把槍枝，然該槍枝僅為手槍半成品（黑色），僅有金屬滑套、金屬槍身及金屬彈匣，而無手槍其他之槍機、複進簧、擊錘等重要零件，有上開槍彈鑑定書可憑（見第13372號偵卷第73頁），依卷附之警方蒐證照片顯示，該手槍半成品之拋殼窗洞開，該槍槍室內無任何零件（見第13372 號卷第76頁反面），是被告丙○○、乙○○斷無持該槍犯本案之可能性，被告丙○○所稱之犯案所持用之白色、黑色手槍各一支，即為上開二支具有殺傷力之槍枝無疑，被告丙○○、乙○○於本案辯稱作案當日沒有持槍，辯護人質疑稱本案無從斷定被告丙○○、乙○○是否果有持槍及該槍是否具殺傷力云云，均無可採。

⑶被告之辯護人均稱原審即臺灣桃園地方法院97年度訴字第712號確定判決所認定之事實是丙○○於97年5月初某日，在桃園縣八德市○○路16巷16號，因真實姓名年籍不詳綽號「阿正」之成年男子（下稱「阿正」）積欠其新台幣5萬元之債務，丙○○乃受「阿正」所託，於「阿正」清償債務前，代為保管二支具有殺傷力之槍枝，而本案犯罪時間為97年3 月15日，乃在前，故被告丙○○、乙○○不可能持該二槍枝犯本案云云，然查，原審法院97年度訴字第712號判決認定被告丙○○於97年5月初某日開始持有上開二支具有殺傷力之槍枝，認定之唯一依據即為被告丙○○之自白，而觀諸被告丙○○於該案為警逮捕後，於97年6月3日接受警方第一次詢問時，係供稱上開二支具有殺傷力之槍枝是「阿龍」之男子於97年5月底，因欠伊錢，所以將槍彈質押在伊這邊云云（見第13372號偵卷第11頁），所述「97年5月底」、「阿龍」，與其於原審法院97年度訴字第712號案審理時所稱之「97年5月初」、「阿正」，在取得槍枝之時間方面有所出入，關於槍枝來源所述更是不一致，其供詞關於這兩方面之真實性自有可疑。徵之被告丙○○於該案第二次接受警詢時（97年6月3日）即供稱扣案二支具殺傷力之槍枝是97年2月間伊向「阿正」以5萬元所購得，另一手槍半成品是道具槍，是伊以7,900元請「阿正」幫伊去道具店所購買等語（見第13372號卷第14頁反面）；丙○○再於同日偵訊時供稱97年2月底，「阿正」到伊岳母位在八德市○○路16巷16號之住處，將扣案二支具殺傷力之槍枝交給伊抵欠伊的債務5萬元等語（見第13372號卷第64頁），均與丙○○於97年6月5日上開警、偵訊之供詞、證詞相合，倘非事實，丙○○當無作此此部分對己不利之供述，可知被告丙○○持有二槍枝應係始自97年2月間，其於原審法院97年度訴字第712號案件審理時改稱97年5月初始持有槍枝，顯欲翻供以脫免本案罪責，並不可採。被告於97年6月3日第二次警詢時，即已將上開二支具有殺傷力之槍枝與屬道具槍之手槍半成品明確區分其取得方式、取得對價之不同，是其亦絕無嗣後在本案97年6月5日警、偵訊中，將之加以混淆之可能，益見本案由被告乙○○、丙○○持以犯案之槍枝即為上開二支具有殺傷力之槍枝。故被害人丁○○、證人呂理晃雖均無法指認97年度偵字第13372號卷內所附上開二支具有殺傷力之槍枝之照片，是否即為被告乙○○持以押丁○○出「菁仔園檳榔攤」之槍枝，然以丙○○於警詢及偵查之自白，已足以認定本案乙○○、丙○○持前述有殺傷力之二支槍犯案。

⑷證人丁○○於原審證稱：案發時被告乙○○確於97年5月31日晚間8時許，在「菁仔園檳榔攤」拿手槍抵住伊之後頸部，將伊押到車上等語（見原審卷第198頁反面、第250頁、第251頁）。目擊證人呂理晃於偵訊時亦證稱「在3月15日晚上九點多，我們在八德市德檳榔攤聊天，小虎亮槍帶阿成下車，把丁○○帶走。我看車上好像有人，應該有一個人在開車。」等語（見第11283號偵卷第113頁），並於原審證稱：「乙○○進去就扣住丁○○的脖子，在菁仔園檳榔攤用槍指著丁○○的脖子。」、「被告乙○○當時帶著不知道是真是假的槍抵著丁○○的脖子。」等語（見原審第61號卷一第117頁、卷二第15頁反面）。足證丙○○97年6月5日警、偵訊內容之真實性。被害人丁○○為被告乙○○以槍抵住後頸部，衡情係處於極度畏懼之心境而無暇他顧，是對於被告丙○○有無持槍，其未能確定，而目擊證人呂理晃雖謂被告丙○○未持槍等語，然因受限於角度，或因其將視線聚焦於友人丁○○被被告乙○○押之過程，其未目擊被告丙○○持槍，應不足以推翻丙○○持槍於案發當日持槍之認定。

⑸證人丁○○雖無法記憶被告戊○○是否在「菁仔園檳榔攤」有下車，然依證人呂理晃之警、偵訊內容可知，除被告乙○○、丙○○在「菁仔園檳榔攤」有下車以槍枝押被害人丁○○外，另一人即被告戊○○是在車上駕駛座，此與被告戊○○之辯詞相符，再審諸被告乙○○、丙○○在「菁仔園檳榔攤」下車以槍枝押被害人丁○○進車內，係在晚間8、9時許，在駕駛座上之被告戊○○，亦未必得以目睹並知悉被告乙○○、丙○○持手槍押人之事實，而駕駛車輛在夜間8時許搭載被告乙○○、丙○○上車之被告戊○○，亦未必見得得以當場目擊該二人攜手槍上車，復依證人丁○○、呂理晃在原審之歷次證詞，渠二人在八德之宮廟內並有再看見有人有亮槍出來，是以，於本案之客觀事證下，並不足以認定被告戊○○對於本案持槍乙節具有何等共同犯意之聯絡（此亦起訴書所認定）。

㈡被告三人均對於將被害人丁○○自「菁仔園檳榔攤」以強暴手段擄走乙節知情並參與：

⑴被告乙○○於原審供承伊拉丁○○上車時，丙○○和戊○○都知情，而且從三名被告將丁○○帶出「菁仔園檳榔攤」到八德市神壇，之後呂理晃、曾祥得亦抵達神壇，渠等一起商談由丁○○先出12萬元，最後伊同意丁○○先回去湊錢，該段過程被告丙○○、戊○○均知悉被害人丁○○之自由被伊妨害等語（見原審第61號卷一第193頁反面），其並於原審以證人身分證稱其上開準備程序之供述均屬事實（見原審第61號卷二第26頁）。

⑵證人丁○○於原審證稱：被告乙○○持槍進「菁仔園檳榔攤」時，阿成在「菁仔園檳榔攤」門口，乙○○以槍口抵住其後頸部，將其押至車上，上車後，伊係與乙○○、丙○○一起坐在後座，乙○○用膠帶矇住伊眼睛，接著不知是乙○○或丙○○以手銬將其雙手反銬，在車上時丙○○要以槍管打伊頭，乙○○用手去擋，呂理晃到神壇之後，呂理晃才囑乙○○解開手銬並撕掉膠帶等語（見原審第61號卷一第199頁、第251頁、第252頁）。曾祥得於原審亦證述：戊○○於案發當日載其與呂理晃、呂學明至神壇，其看見丁○○在神壇，眼睛被蒙住等語（見原審第61號卷一第131頁、第132頁），核與丁○○所述相符，乙○○亦於原審證稱：丙○○確在車內要以不明修車工具打丁○○，而被伊用手擋住等情（見原審第61號卷二第24頁），可證丙○○對於乙○○強押被害人丁○○之事，斷無不知之理。被告丙○○於原審所稱至「菁仔園檳榔攤」時，伊坐在車右前座，伊未下車云云，委屬不實。

⑶被告戊○○駕車載被告乙○○、丙○○至「菁仔園檳榔攤」後，雖未下車，然依其自己之供詞，其有看見乙○○「推」丁○○脖子附近部位上車，其在車上甚且聽聞被告乙○○質問丁○○說「你該給我的錢，應該給我，你將我的錢Ａ掉」乙○○講話聲音很大，伊就說「你們這樣不是害死我」等語（原審第61號卷一第98頁），可見其於該時點，對於另二被告強押被害人丁○○一事知之甚詳，其知悉後，不但仍依被告乙○○之指示行車至八德市某神壇，甚至又依乙○○之指示再行車至八德市○○路載同呂理晃及曾祥得等人返回該神壇。又依被告乙○○之指示，載呂理晃、曾祥得、丁○○等人離去，翌日凌晨1時20分許，又陪同乙○○在「馬爾都卡拉OK」店，乙○○在該處收受呂理晃交付之12萬元。在在可見，被告戊○○與被告乙○○有所交情，其參與乙○○、丙○○之妨害自由犯行，並無反對之意，其空稱對本案原不知情，在車行至八德神壇途中知情後，有所異議云云，尚不足解免其犯行。

㈢綜上，本件被告三人罪證明確，其等之犯行堪以認定。

三、被告乙○○與被告丙○○共同持有手槍，乙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告三人以強暴之手段剝奪丁○○之自由，均係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪，檢察官起訴以被告三人均係犯結夥三人攜帶兇器強盜罪，無非以丁○○、呂理晃、曾祥得等人之證詞及被告之供述為論據。被告乙○○對於丁○○受其剝奪行動自由，強行押至神壇，嗣經呂理晃出面協調，丁○○同意支付12萬元，始將其釋放一事，並不爭執，所爭執者，乃乙○○是否具不法所有之意圖，而以索取詐賭紅利為藉口。訊據被告乙○○辯稱：在八德的神壇，大家商量好，丁○○及「王哥」呂理晃、「二齒」曾祥得都同意後，由丁○○要先拿出12萬元，但實際上是丁○○和女子「小曼」、「小真」二人各攤4萬元，這是在丁○○主持之「菁仔園檳榔攤」詐賭贏來的錢，原約定伊在丁○○等人詐賭出事時，才出面處理，丁○○等人詐賭贏錢，伊可分錢，比例不一定，要看詐賭贏錢數目之多寡，這次丁○○等人詐賭贏錢應該有百來萬元等語。丙○○、戊○○亦皆否認具不法所有之意圖。經查，呂理晃於偵訊證稱：戊○○載其與「二齒」到八德神壇，乙○○當場表示丁○○這次詐賭，未加以告知，致使乙○○很生氣，經協調丁○○願意給乙○○12萬元，其事後並對丁○○表示，乙○○幫你「圍事」，這次詐賭不應沒對丁○○說；本案乃因詐賭所引起，丁○○帶「小曼」、「小莉」、「丫頭」去詐賭，詐了7、80萬元，他們之前有約定詐賭要給乙○○錢，可是後來丁○○詐賭卻沒有分款給乙○○，經協調後，本來三位女生說要各出2萬元，丁○○自己出6萬元，結果那些女生出爾反爾等語（見第14283號偵卷第113頁、第114頁、第12556號偵卷第46頁、第47頁），又於原審證稱：其與丁○○等人經常在菁仔園檳榔攤聚賭，丁○○戴特別之隱形眼鏡詐賭，甲○○說丁○○獲利約60、70萬元，其與綽號「阿進」等3位友人共分紅15萬元，甲○○個人分紅8萬元，只因其等知悉詐賭一事，丁○○即對其等分紅，其本身並未參加詐賭，丁○○詐賭之共犯至少5人以上，他們皆有分紅，丁○○詐賭都由乙○○「圍事」，若詐賭出問題或有人找麻煩，都由甲○○找乙○○出面解決，原約定丁○○將所得2成交予乙○○作為紅利，本次丁○○詐賭卻未告知乙○○，乙○○才會生氣，因丁○○本應分紅予乙○○；丁○○曾多次詐賭，都將錢交予甲○○，甲○○再轉交予乙○○，乙○○此次得知丁○○詐賭，是因甲○○僅分得8萬元，甲○○認為太少而告知乙○○，想要再去分紅，案發當日在神壇協調，丁○○主動提議支付乙○○20萬元，其中12萬元由上開3位女性各分攤4萬元，其餘8萬元由丁○○負責，乙○○同意，乙○○表示急需用錢，其遂先借款交付，甲○○是詐賭之主要人物，丁○○也是主要人物，不算副手等語（見原審第61號卷一第118至126頁、卷二第16頁）。再觀丁○○於原審證述：呂理晃在詐賭，乙○○知道，就說要給他一成吃紅，因呂理晃都沒給，遂煽動乙○○來將其押走，這12萬元本來是呂理晃詐賭應給乙○○一成分紅的錢，呂理晃詐賭是由甲○○戴隱形眼鏡透視麻將牌，給其暗號之方式為之，其本身僅是呂理晃與甲○○之副手，其加入詐賭是由呂理晃所邀等語（見原審第61號卷一第252頁反面至255頁）。另有甲○○於原審證述：丁○○曾講，詐賭所得會分給乙○○，詳細原因其不清楚等語（見原審第61號卷二第17頁反面）。以上開呂理晃與甲○○二人之證述，非僅丁○○與同夥有詐賭一事，且丁○○事先曾表示詐賭所得之利潤願分一份予乙○○為紅利，依呂理晃之證詞更是丁○○曾同意分利潤之2成予乙○○為紅利，而另從呂理晃與丁○○之證詞，可知其二人雖互推對方為詐賭之主要人物，然徵之甲○○於本院亦證述：係丁○○主持賭場等語（見本院卷99年8月18日審判筆錄第7頁），則丁○○推稱自己僅是詐賭之副手云云，恐非實情，再者，丁○○經押至神壇，即向乙○○表示要請呂理晃前來協調，呂理晃也邀得呂學明、曾祥得等二位與詐賭有關之人前往，在其等協調中，倘丁○○僅為副手，自無可能面對呂理晃而不加以爭執應由呂理晃支付紅利，其卻未就此點加以力爭，而同意付款，且在呂理晃先墊付後，其於一週內迅速付還予呂理晃，此據其所述：「呂理晃叫我付12萬元，因為我身上沒有錢，我叫呂理晃先付，我隔天就付呂理晃4萬元，其餘的我就分一禮拜內向呂理晃付清」、「呂理晃來的時候，就直接向乙○○說怎麼付錢，就說要我付12萬元，丙○○在旁邊說我賺這麼多錢」、「因為呂理晃不給，才會轉到我身上，為什麼會轉到我身上來，就是要『卡油』」等語甚明（見原審第61號卷一第252頁、第254頁反面），參以呂理晃證述其與友人等自丁○○分得紅利15萬元，甲○○自丁○○分得紅利8萬元之情形，可見丁○○否認其因主持詐賭云云，並不可信，反觀乙○○主觀意識認為丁○○未照約定對其給付紅利，則尚合情理，雖乙○○對於其得分多少紅利，陳述並不明確，惟衡諸詐賭一事本屬違法，而詐賭是否能依計畫得利，是否實施時會被識破而全盤皆輸，乃帶有風險及未知之不確定性，故參與者能瓜分多少紅利，縱先與詐賭主事者間有成數之約定，然在彼此認知上，總摻有不確定之本質，又詐賭所得之具體金額，僅主持人知之，旁人則僅能推估、猜測，故紅利之分送，亦秉諸詐賭主事者之決定，其於支付時之說詞，若能使受領者無意見則亦相安無事，相對的，要求紅利者則仍需取決於主事者之決定。故乙○○要求丁○○付以較高之紅利30萬元，留待丁○○殺價之空間，亦屬常人之思維，而乙○○關於其最後同意丁○○支付紅利1成即12萬元，卻另自白丁○○詐賭獲利70萬元而非120萬元云云，而無合理說詞，仍不足遽認乙○○具不法所有之意圖。至於乙○○於警、偵詢時或未供述詐賭圍事欠紅利一事，或推說是丙○○與丁○○談詐賭之事，當屬乙○○畏罪卸責之詞，此自前述丁○○、呂理晃、甲○○等人均證述乙○○確以詐賭圍事要求紅利等語，即可明之。丙○○則完全聽聞乙○○其因賭場圍事應要求丁○○支付紅利，有前開說明可稽，而戊○○單純駕車，亦僅得證明其具共同妨害自由之犯意，而不知乙○○與丁○○間錢財糾紛之詳情。綜上，以檢察官所提出之證據並無從證明被告三人具備不法所有之意圖，而與強盜罪之構成要件有所不合，然因妨害自由之基本社會事實同一，自應予變更起訴法條。被告三人就所犯妨害自由罪，被告乙○○、丙○○就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，分別具有犯意聯絡、行為分擔，各為共同正犯。被告乙○○先非法共同持有手槍，尚乏足夠之積極證據以證明其係為犯妨害自由罪而持有之，故無從論以較重之意圖犯罪持有手槍罪，惟其於持有手槍之狀態下嗣另行起意以之剝奪丁○○之自由，所犯持有手槍及妨害自由二罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告乙○○、戊○○有如事實欄所載有期徒刑執行完畢之前科，有本院被告前案紀錄表二份附卷可稽，其等於執完畢5年內再犯本案，為累犯，均應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告乙○○共同持有手槍，罪證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及刑法第11條前段、第28條，並以乙○○為累犯，適用刑法第47條第1項加重其刑，並斟酌其素行、犯罪之動機、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，此部分量處被告乙○○有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣6萬元，並依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收另案扣案之前述手槍，其論事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，乙○○猶執陳詞否認此部分犯行，為無理由，其此部分上訴應予駁回。被告三人就強盜部分上訴，原審未就丁○○、呂理晃、甲○○對被告等人有利之證詞詳為勾稽，逕認其等犯加重強盜罪，尚有未合，應予撤銷改判，並就乙○○原定應執行刑之宣告一併撤銷。爰審酌被告乙○○、丙○○均前科累累，被告戊○○亦有犯罪之前科，被告乙○○之暴力犯罪前科更屬不少，此有本院前案紀錄表附卷可稽，其等不知悔改竟再犯本案，被告乙○○、丙○○更係持槍犯案，心態可議，危害社會治安甚鉅，並審酌其等犯後態度均不佳及其等之犯罪手段、犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告乙○○應執行之刑及罰金刑如易服勞役之折算標準。檢察官雖聲請將被告乙○○宣付強制工作，然查，被告乙○○已因本案為本院判處重刑在案，其雖暴力犯罪前科累累，然尚無未結之暴力犯罪前科（其持槍擄人勒贖之案件尚在臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查中），是難認其有以暴力犯罪不法取得財物之習慣，自難依檢察官上開所請。被告乙○○、丙○○持以犯案之具有殺傷力之槍枝二支，為被告丙○○所有，且屬犯本件妨害自由罪之工具，應依刑法第38條第1項第2款之規定，分別在被告乙○○非法持有手槍罪及被告三人妨害自由項下，宣告沒收（雖在丙○○另案已執行沒收，參最高法院65年第5次刑庭庭推總會決議）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，第300條，刑法第11條前段、第28條、第302條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。中華民國刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。