臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張熙畇

選任辯護人

陳香如律師

上列上訴人因多層次傳銷管理法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第309號，中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7902號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張熙畇（原名張蕎玲、張鳳玲）係大陸晟贏（廈門）生物科技有限公司（下稱晟贏公司）臺灣地區負責人，廖文聖係晟贏公司成員，共同負責晟贏公司在臺招攬會員發展組織，另負責收取會員繳交金額及撥發獎金等集團事務運作。張熙畇與廖文聖(業經原審判處有期徒刑2月，緩刑2年，並自判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣《下同》6萬元)均明知依多層次傳銷管理法規定，多層次傳銷事業應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟共同基於非法經營多層次傳銷事業之犯意聯絡，自民國104年7月間某日起，在網際網路及臉書、Line等社群軟體上宣稱晟贏公司於大陸地區「合法掛牌、準備上市」、「不用重消不用買賣商品，只需要幫公司做推廣文，然後找兩位想賺錢的夥伴一起經營」、「平台沒有業績壓力，沒有重消壓力，更沒有時間上的限制…每個人都需要推廣2位，任務就完成了」等語，民眾得繳交每單位3,800元或4,800元款項成為會員，會員首次介紹2人成為左、右下線，可以領取1,500元獎金，後續每多招攬1人加入可獲得500元獎金，每新增1組左、右下線即可再領取「對碰獎金」300元，而繳交4,800元會費之人，可另依晟贏公司全球業績每日分得靜態分紅，以此發展多層次傳銷組織，並稱「假設每個人都可在1週內完成介紹2位朋友加入平台，並以10週計算，平台就可創造20多萬元獎金」等語，等不特定民眾獲悉前揭招攬消息後，如附表所示之人即透過網際網路連接通訊軟體分與廖文聖或廖文聖之下線真實姓名、年籍不詳之成年人「珠珠」聯繫，隨後便將入會款項匯至廖文聖設於中華郵政股份有限公司觀音郵局00000000000000號帳戶（下稱廖文聖所屬郵局帳戶），或以信用卡或超商付款方式透過第三方支付歐付寶電子支付股份有限公司（下稱歐付寶公司）轉付給廖文聖，再由廖文聖不定期將所收得之會費再上繳至張熙畇設於中國信託商業銀行000000000000號帳戶（下稱張熙畇所屬中國信託帳戶）。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件審判範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告張熙畇、廖文聖2人違反多層次傳銷管理法案件，經原審分別判刑在案。被告張熙畇不服提起上訴，檢察官、被告廖文聖則均未上訴，是被告廖文聖部分已確定，非本院審理範圍。固本件審理範圍，限於被告張熙畇部分，合先說明。

二、本案與前案確定判決非同一事件：

㈠按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。次按一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後兩次起訴，法院應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴部分諭知不受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決參照）。

㈡被告張熙畇辯稱其係警方至其住處搜索時，始知綠力美加公司變更為晟贏公司，確實時間其不記得等語，其與辯護人均主張本件與被告張熙畇因參與綠力美家集團之前案確定判決（本院臺南分院107年度上訴字第1129號判決，下稱前案）屬同一案件重複起訴，應為不受理或免訴判決等語。然：1.前案之行為時間依前案起訴書（臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第6499號）所載應自104年2月起至104年8月間因綠力美家集團在大陸地區遭查緝後而停止營運，並經本院調閱該案卷宗查閱無誤。而本件被告張熙畇與廖文聖二人顯是在綠力美家集團遭查緝後，繼續另以晟贏公司之名義而為發展組織招攬會員之行為，且自廖文聖手機翻拍照片所得之晟贏公司於大陸地區所聲請之營業執照觀察（見偵卷一第35頁），晟贏公司係於104年8月19日重新成立並取得營業執照，是被告張熙畇及廖文聖二人雖均參與綠力美家集團與晟贏公司兩家公司之運作，然從重新辦理公司營業執照之申請及兩間公司設立時間點可知，晟贏公司之設立及後續組織發展等犯行，乃是在綠力美家集團完結後，另行起意而為之，自不能概括將綠力美家集團及晟贏公司等同視之。

2.又辯護人以被告之一名下線會員邱柏維雖稱當初首先是要加入綠力美家成為正式會員等語，作為認定前案與本案為同一案件之依據。然廖文聖於偵查時即稱：「綠力美家大概在104年7、8月間就改名為晟贏公司，兩家公司並沒有同時存在，邱柏維的狀況是因為剛好在兩家公司轉換的時間點加入，透過匯款時間點及所繳的入會費金額確認後，邱柏維的會員資格就被歸到晟贏公司中，因為邱柏維所繳的會員費是晟贏公司的3,800元，而綠力美家會員費是2,900元。」等語（見偵字卷一第149頁）。是廖文聖上開說法不僅與上開晟贏公司營業登記執照所示之成立時間相符，二間公司之會員費亦有不同。被告張熙畇雖辯稱其係警方至其住處搜索時，始知綠力美加公司變更為晟贏公司，確實時間其不記得等語(見本院卷第165頁)，惟其於本件並未經警搜索，而係因前案於105年3月16日經警至其位於臺南市○區○○路000巷00號處所搜索(見前案105年度偵字第6499號卷第2頁背面)，且與廖文聖所供綠力美家大概在104年7、8月間即改名為晟贏公司，兩家公司並沒有同時存在等語有違，益見被告張熙畇之辯解，並非事實，不足採信。

3.至廖文聖於本院審理時以證人身分結證稱：「104年7月認識張熙畇，透過綠力美家集團這家公司認識的，張熙畇是我上線的上線，不是我的直屬上線，我是104年7月加入綠力美家集團，我沒有再花錢加入晟贏公司，是綠力美家集團改名為晟贏公司，綠力美家集團的會員可以直接變成晟贏公司的會員，但是公司內部如何我並不清楚，我是接到會員的平台公告才知道綠力美家集團的平台改成晟贏公司的平台，應該是大陸地區的平台，只有一個平台，綠力美家集團、晟贏公司應該是大陸的公司。(檢察官問：你稱104年7月加入綠力美家集團，但看地院判決書你是104年3、4月加入綠力美家集團？)這點我不太記得，我記得是104年，但詳細月數我記不清楚了，因為綠力美家集團後來改成晟贏公司，我不太記得改成晟贏公司的時間是什麼時候。(檢察官問：綠力美家集團改成晟贏公司是誰改的？)是大陸那邊內部的事情，我只是看到公告要改的。我加入綠力美家集團是透過我的上線的FB貼文，我好奇去詢問，我的上線要我加入他的LINE要跟我詳細說明，我就加入他綠力美家集團的LINE群組，我看完他的LINE群組資料我想要加入，後面我就在那個群組裡面，我上線不知為何不作了，後來綠力美家集團要改名為晟贏公司，因為公告有寫，我的上線不作了，我就去問張熙畇，張熙畇說公司改名為晟贏公司，我去會員平台看也是改晟贏公司，我就把群組改名為晟贏公司，因為我的上線不作了，變成我在管理這個群組。」等語(見本院卷第150至155頁)。惟參之公司法規定，不論公司股東結構、資金來源是否重疊，綠力美家公司、晟贏公司既分別設之公司，即屬不同公司，且晟贏公司之所以設立，係因綠力美家公司在大陸地區遭查緝而停止營運，始另設立晟贏公司，即使是同一批經營者，亦屬另行起意成立之新公司。邱柏維會誤以為自己先是成為綠力美家會員而後續轉為晟贏公司會員，係不理解公司法之前開規定，誤以為不同名稱之公司，如係同一批經營者即為相同公司。

4.綜上，被告及辯護人主張本案與前案係同一案件，應為不受理或免訴判決云云，要無可採。兩者既非同一案件，並無重複起訴，本院自應為實體判決。

三、證據能力之說明：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告張熙畇及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據上訴人即被告張熙畇固不否認有加入晟贏公司及擔任廖文聖上線等情不諱，惟否認有何違反多層次傳銷管理法，辯稱：「晟贏公司係以販賣商品為主要業務，招募會員當中有搭配商品之銷售，是以為推廣、銷售商品目的而加入，並不違反多層次傳銷管理法之規範。我在晟贏公司中只是處理產品的部分，也就是代替會員將繳來的會費轉成人民幣再匯給中國大陸公司，並且幫忙會員帶產品回來，我自己並沒有拉會員，也沒有因此拿到分紅，洵無違反多層次傳銷法犯行。」。經查：

㈠被告張熙畇曾收受廖文聖上繳之下線會員費用，會員姓名、入會日期、匯款時間、金額、匯出及匯入帳號等如附表所示乙節，為被告坦承在卷，且有廖文聖所屬郵局帳戶交易明細、張熙畇所屬中國信託帳戶交易明細及歐付寶電子支付公司函覆之會員編號0000000號交易明細在卷可佐（見偵字第7902號卷一第8至31、109、110頁；偵字第7902號卷二第14至第35頁），足信為真實。

㈡按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。是多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為多層次傳銷管理法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。又事業是否構成多層次傳銷管理法第18條之變質多層次傳銷行為，依該條規定，應以參加人即傳銷商之收入來源作為認定標準，詳言之：①參加人收入來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其收入來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反多層次傳銷管理法第18條。至於「主要」如何認定，多層次傳銷管理法施行細則第6條第2項規定「以百分之50作為判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定」。②參加人收入來源若無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合多層次傳銷管理法第18條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從事違反多層次傳銷管理法第18條規定之行為。故本件應審究者，係被告擔任臺灣地區負責人之晟贏公司，其參加人收入來源係由商品交易或勞務提供而取得，抑或實質上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益。

㈢由晟贏公司會員邱柏維、黃皓、鄭昆博、許為凱、黃世村之證言，可知晟贏公司式上雖對外宣稱有特定商品之製造或銷售，然而實質上並未有商品交易，係賴介紹他人加入而獲取獎金：

1.證人邱柏維於偵查中證稱：「當初是一個叫『珠珠』的人拉我進入，要先繳3,800元當作入會費用，『珠珠』說有收入方式分為動態收入跟靜態收入，動態收入就是自己主動拉下線加入，而靜態收入就是即便我沒有拉人加入，但是還是可以跟上線一起分享從上線那邊的獎金，我不知道公司銷售的產品為何，只知道要拉到人才能有獎金。」等語（見偵卷一第47至50頁）。

2.證人黃皓於偵查中證稱：「加入晟贏公司要先交入會費，有3,800元及4,800元的入會方案，當初我就是匯了3,800元到廖文聖的帳戶加入晟贏公司當會員，而晟贏公司不一定要銷售商品才能拿到獎金，主要是以拉人頭的方式賺取入會費當獎金，我自己從未看過晟贏銷售的產品，只有在該公司的網站看過一些產品照片。」等語（見偵卷一第51、52頁）。

3.證人鄭昆博於偵查中證稱：「我不知道晟贏的商品為何，當初介紹我加入的人跟我說，加入不管有沒有介紹人都可以拿到獎金，沒有提到銷售商品的事。」等語（見偵卷一第53、54頁）。

4.證人許為凱於偵查中證稱：「加入晟贏公司有兩個方案，一個是3,800元的入會方案，一個則是4,800元的，因為我只參加了3,800元的方案不太知道4,800元的方案內容，而在找我加入晟贏時我的上線沒有跟我銷售任何產品，我拉下線時也沒有跟他們說要銷售產品，晟贏公司不一定要銷售產品也能賺取獎金。」等語（見偵卷一第56頁、57頁）。

5.證人黃世村於偵查中證稱：「是廖文聖告知我晟贏公司的訊息，晟贏公司有一些日常用品，但我只記得拉人可以賺獎金，不記得銷售產品可以賺獎金，而我因為都沒有拉人，所以沒有賺到獎金。」等語（見偵卷二第198、199頁）。

6.由上開證人即晟贏公司會員邱柏維、黃皓、鄭昆博、許為凱、黃世村等5人之證言可知，其等加入晟贏公司後，會員之收入來源便是透過拉人頭成為下線會員，待下線會員繳納3,800元或4,800元之入會費用後，進而賺取獎金，不僅在加入晟贏公司時對於該公司商品內容未有介紹或認識，也沒有因此領取到相對應合理市價之商品，甚至後續領取獎金與否，亦與是否銷售晟贏公司商品無涉，且由廖文聖之手機翻拍照片可知，晟贏公司乃是透過持續拉下線之方式擴充該組織，進而賺取對碰獎金，其中未見任何銷售商品之資訊，也未見加入會員後可領取合理市價商品之說明（見偵卷一第8 至11頁）。即晟贏公司形式上雖對外宣稱有特定商品之製造或銷售，然而實質上並未有商品交易。

7.雖證人廖文聖於本院審理時結證稱：「會員繳入會費3800元，可以拿到公司產品，是一組套組，有牙膏、公司生產的酵素、面膜、精華液，是從大陸寄到臺灣的集中地，就是張熙畇家，張熙畇還要寄到會員家，運費60元，需要1、2個月時間，寄到後有些會員會忘記買過這個商品，不要付運費 ，就拒收。(審判長問：付了3800元，如果不要商品，3800可以退嗎？)我沒有碰過這個問題。(審判長問：他們拉下線的話，他們會有收入嗎？)有，如果一直推薦產品，產品賣到一定的量，就會賺錢。(審判長問：所以有人會不要產品，只要推薦人就夠了？)我不知道為何他們不要產品。」等語(見本院卷第150至156頁)。觀之證人廖文聖固證稱晟贏公司會員入會時繳納之入會費3800元係購買晟贏公司產品(產品為一組套組，有牙膏、公司生產的酵素、面膜、精華液)之對價，惟經本院質之證人廖文聖，如果會員不要該產品，如何向晟贏公司退貨？其竟證稱未遇過會員要求退貨之情形，又稱有些會員會因不付運費60元而拒收所購買之價值3800元之商品，其所證均有違常情，蓋凡賴生產、出售商品為營業項目之正常營運之公司，必有詳細之退貨規定，據證人廖文聖所稱晟贏公司出售之商品套組價值達3800元，卻有會員因不付區區60元運費而拒收，且無法向晟贏公司退貨，可見此套組顯非晟贏公司販售之商品，而係晟贏公司贈與會員之入會禮。故證人廖文聖於本院審理時附和被告前開辯解之證言，要屬迴護之詞，不足採信。

㈣被告張熙畇雖辯稱：「我在晟贏公司中只是處理產品的部分，也就是代替會員將繳來的會費轉成人民幣再匯給中國大陸公司，並且幫忙會員帶產品回來，我自己並沒有去拉會員也沒有因此拿到分紅。」云云。然就商品部分，所謂只是產品比較晚到達臺灣之說法，僅有被告方片面之說詞，所謂產品之品項、製造產地，乃至於報關紀錄等，卷內未見任何資料可供佐證，另外被告張熙畇辯稱是透過自己帶產品進入臺灣之說法，對照加入該組織之成員人數，亦不相符，更遑論上開數名證人之證詞均指向加入晟贏時，並未被告知有何產品，又依廖文聖之供詞可知，被告張熙畇擔任廖文聖之上線，負責將廖文聖收取之款項換匯成人民幣之後，匯予大陸地區之上線，且待大陸地區之後臺將分紅發下來後，因為也是人民幣，再由張熙畇轉匯成新臺幣之後再分給大家，另外登記會員資料的事情也是由張熙畇負責等語（見偵字卷一第149頁、原審卷第48頁），足認被告張熙畇實為晟贏公司違反多層次傳銷管理法中之共犯無誤。

㈤綜上所述，被告張熙畇前開所辯，要與事實有違，顯係卸責之詞，不足採信。晟贏公司經營模式係以「商品虛化」之方式招攬會員，以介紹他人加入會員或自己重銷即獲領獎金為目的，而非基於所推廣或銷售產品或勞務之合理市價作為回饋獎金；且晟贏公司投資人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故晟贏公司之營運模式屬變質之多層次傳銷，為多層次傳銷管理法第18條所禁止之不正當傳銷方式無誤。本件事證明確，被告張熙畇之共同違反多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之說明：

㈠核被告張熙畇所為，係違反多層次傳銷管理法第18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」規定，應依同法第29條第1項規定處斷。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告張熙畇違反多層次傳銷管理法第18條之犯行，本質上即屬持續實行之複次經營行為，多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

㈢被告張熙畇與廖文聖就犯罪事實欄所載之行為間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、維持原判決（即原判決關於被告張熙畇沒收以外之本刑部分）及駁回上訴之理由：

㈠原審以被告張熙畇犯罪事證明確，適用多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項，刑法第28條、第11條前段等規定，並審酌被告張熙畇貪圖一己私利，以變質之多層次傳銷方式招攬會員，進而收取不法所得，對於國內經濟秩序造成一定不良影響，另衡酌被告張熙畇於該組織內分工層級、參與程度、犯後之態度，兼衡被告張熙畇為專科畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月(依刑法第41條第3項規定，得聲請易服社會勞動 )。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告張熙畇上訴以本案與另案本院台南高分院107年度上訴字第1129號為相同之犯罪事實，本案應為不受理或免訴判決，如認非同一案件，原判決量刑太重，指摘原判決不當。惟查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號裁判意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考；原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告張熙畇確有與廖文聖共同以「商品虛化」之方式招攬會員，以介紹他人加入會員或自己重銷即獲領獎金為目的，而非基於所推廣或銷售產品或勞務之合理市價作為回饋獎金而違反多層次傳銷管理法第18條所禁止之不正當傳銷方式之犯行，且被告張熙畇與廖文聖雖均參與綠力美家集團與晟贏公司兩家公司之運作，但從重新辦理公司營業執照之申請及兩間公司設立時間點可知，兩間公司並不相同，晟贏公司部分顯然係另行起意，自與綠力美家集團部分不相同，非屬同一案件，並審酌刑法第57條各項事由，量刑確屬適當，已如前述，又本件並無足以減輕或加重被告刑度之新事由，故被告張熙畇之上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷原判決關於被告張熙畇沒收部分：原判決就被告張熙畇沒收部分固諭知「未扣案犯罪所得新臺幣2萬5千1百元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，固非無見，然：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第4項、第5項分別定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。

㈡本件被告張熙畇於原審審理時供稱：「其於本案因下線並無發展因此無犯罪所得。」云云。然：

1.本件被告張熙畇之犯行業經本院認定如上，被告張熙畇稱其下線未發展而無任何犯罪所得云云，殊無足採。又因本件起訴書所載之被害人有如附表所示共6人，除編號六之洪堉達是逕將款項匯入被告張熙畇之中國信託帳戶外，其餘編號1 至5 之被害人均是先匯至廖文聖帳戶內，再由廖文聖轉匯至被告張熙畇之中國信託帳戶，匯款情形如附表編號1 至6 所示，亦如前述。

2.證人許為凱於警詢時陳稱：「(104年）8月11日匯3,800元給廖文聖3,800元的原因，是老鼠推銷賺錢的投資款(指本件晟贏公司入會費)，(104年)10月3日匯的是田先生介照買他們網路上金幣的，田先生要我匯的該帳戶(廖文聖中國信託帳戶) 。」等語(見107年度偵字第7902號卷第56頁背面 )，故104年10月3日許為凱所匯之3,800元並非入會費，應予扣除，原審誤計入此3,800元，即屬有誤，合先說明。

3.觀之廖文聖於原審審理時稱每招攬一名會員可得500元獎金等語（見原審卷第106頁），是廖文聖就編號1至5此5名會員，每名可得招攬獎金500元，犯罪所得應認定為2,500 元，而被告張熙畇雖陳稱廖文聖轉匯的會員費均已轉匯至大陸地區之公司負責人云云，然就卷內資料亦未見能特定被告張熙畇將前開款項匯出之紀錄，故被告張熙畇之不法所得應為，編號1至5被害人匯款總額以扣除廖文聖所得之獎金後，再加計編號6直接匯款至被告張熙畇戶頭之金額，即21,300元（計算式：《3,800 ×5-2,500》＋4,800元《1,000+3,800》），原判決誤將編號6之3800再加計其中，顯就沒收金額認定有誤。原判決關於被告張熙畇宣告沒收25,100元犯罪所得部分既有上述可議之處，即屬無可維持，爰由本院就此部分撤銷，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告張熙畇未扣案之犯罪所得新臺幣21,300元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文多層次傳銷管理法第18條：多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。多層次傳銷管理法第29條第1 項：違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。