臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 曾翊豪 男 00歲(民國00年00月00日生)

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第759號，中華民國108年11月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第7638號、第7929號、第7930

號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（微信暱稱「高橋啟介」）於民國107年中旬開始，加入綽號「方哥」、陳昱穎（微信暱稱「懦夫救星」，另經臺灣新竹地方法院審理）、余欣恣（另經臺灣新竹地方法院審理）、蔡鎮峰、周士凱（以上2人均經原審判處罪刑）、徐志瑋（通緝中）等人以實行詐術為手段所組成，具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織（無證據證明該成員為未滿18歲之人，甲○○被訴參與犯罪組織部分，不另為免訴諭知，詳後述），由「方哥」、徐志瑋為首謀，負責招募詐欺集團成員，陳昱穎擔任收水（3號），甲○○擔任車手頭（2號），蔡鎮峰、周士凱擔任車手（1號），並聽從甲○○指示提領款項後上繳甲○○，甲○○再上繳陳昱穎，陳昱穎再上繳至徐志瑋及綽號「方哥」等人，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，於107年10月23日16時許，先由該集團成員假冒張檢察官、許自強隊長，接續以電話向乙○○佯稱：涉嫌刑事案件，要求提供帳戶及提款卡配合調查等語，致乙○○陷於錯誤，於同年月24日下午，由該集團成員取走乙○○依指示在臺南市○區○○路000巷0號旁垃圾桶內所放置其所有之中國信託商業銀行（下稱中信銀行，帳號末3碼200）存簿及提款卡與密碼後交予甲○○，甲○○再將提款卡與密碼交予蔡鎮峰、周士凱2人；於同年月26日下午，在臺南市北區公園路772巷口，由依指示前來之乙○○再將其所有之元大銀行提款卡（帳號末3碼470）及彰化銀行存簿交予蔡鎮峰並提供提款密碼。蔡鎮峰復於附表一編號4、6所示提領時、地，持乙○○之中信銀行提款卡鍵入密碼，使自動付款設備誤認有權提領而提領如各編號所示金額；又於同年月29日，在臺南市北區開元路凱基銀行，未經授權同意持乙○○之元大銀行提款卡鍵入密碼提領新臺幣（下同）共11萬元（共提領6次，分別為2萬元5次，1萬元1次）；周士凱則於附表二編號1至4、6至7、10所示提領時、地，持乙○○之中信銀行提款卡以前開不正方法提領如各編號所示金額。嗣渠等再依前述模式層層上繳至該集團上游成員（甲○○對丙○○就附表一編號1至3、5、7、附表二編號5、8、11至13所示犯加重詐欺取財罪部分，業經原審判處罪刑，未據上訴而確定）。甲○○並因此獲得擔任車手頭之報酬為上開詐得金額1％之報酬。

二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署

理由

壹、本院審理範圍：上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官係就原審判決關於被告甲○○對告訴人乙○○有罪部分提起上訴，而就原審判決關於被告對告訴人丙○○有罪部分並未上訴（見本院卷第254頁），是原審判決關於被告對告訴人丙○○有罪部分，即已確定，是本院審理範圍僅限於原判決關於被告對告訴人乙○○有罪部分、不另為免訴諭知（即被訴參與組織犯罪）部分，合先敘明。

貳、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、被告對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

參、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院審理中自白不諱（見原審卷第68、134、138頁，本院卷第196、259頁），並經證人即告訴人乙○○指證明確（見南市0000000000警卷第23至25頁），復有元大銀行存摺存款對帳單、中信銀行對帳單、提領機台號地址列表、提款監視器翻拍照片等件在卷可參（見南市0000000000警卷第26至36頁）。綜上所述，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。至於起訴書贅載刑法第339條第1項部分，業經公訴人於原審審理時更正刪除（見原審卷第79、133頁），附予敘明。

㈡告訴人乙○○係遭被告及所屬詐欺集團成員於同一時間即107年10月23日16時許，假冒張檢察官、許自強隊長，接續以電話向告訴人乙○○佯稱：涉嫌刑事案件，要求提供帳戶及提款卡配合調查等語，致告訴人乙○○陷於錯誤，始依指示於同年月24日先交付中信銀行存簿及提款卡與密碼予該集團成員，復於同年月26日（檢察官上訴書誤載為29日）交付元大銀行提款卡與密碼及彰化銀行存簿予共犯蔡鎮峰，嗣該二提款卡均遭以前開不正方法提領款項一節，業據證人即告訴人乙○○指證在卷（見南市0000000000警卷第23至25頁）。顯見被告及所屬詐欺集團成員係對同一告訴人乙○○於密接之時間，在同一詐欺犯意下，施以詐術而使其分次交付銀行提款卡與密碼，復於數日內分次提款，侵害同一法益，各舉動之獨立性即甚為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。又告訴人乙○○交付元大銀行提款卡與密碼及彰化銀行存簿，嗣共犯蔡鎮峰持元大銀行提款卡以前開不正方法提領款項之事實，與被告所犯上揭犯行具有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，法院自應就全部犯罪事實而為審判。

㈢被告與陳昱穎、蔡鎮峰、周士凱等人及所屬詐欺集團成員間，就上揭犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告就上揭所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，具有行為局部、重疊之同一性，應認係以一行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈤被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院分別以105年度竹北簡字第547號判處有期徒刑3月確定、106年度竹北簡字第49號判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院以106年度聲字第1011號裁定應執行有期徒刑5月確定，於106年11月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告先前犯罪縱與本案犯罪之罪質、侵害法益及對社會危害程度不盡相同，時間亦有差異，惟其既因先前犯罪執行完畢後，理應記取觸犯刑事不法行為當受有刑事處罰之教訓，恪遵國家法令，詎其猶未記取前案教訓，再犯本案犯罪，彰顯其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，自當依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈥不另為免訴諭知：⒈公訴意旨略以：被告加入綽號「方哥」、陳昱穎、余欣恣、蔡鎮峰、周士凱、徐志瑋等人組成之詐欺集團而向告訴人乙○○詐欺取財部分，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。⒉按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，倘對同一法益侵害為雙重之評價，即為過度評價；若對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後為數次加重詐欺之行為，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第416、783號判決意旨均同此旨）。次按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決（最高法院96年度台非字第143號判決意旨參照）。⒊經查，被告加入綽號「方哥」、陳昱穎、余欣恣、蔡鎮峰、周士凱、徐志瑋等人組成之詐欺集團而向告訴人乙○○為詐欺取財犯行，如前所述，足見被告參與之詐欺集團為階層、職務區分鮮明，且係以實行詐術為手段、由多人縝密分工完成犯罪之持續性、牟利性團體至明，惟被告加入前開詐欺集團犯罪組織後，另於107年8月中旬某日對被害人戴阿娥所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，業經臺灣新竹地方檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣新竹地方法院於108年4月30日以108年度訴字第195、239、264號判決認定被告該當前開二罪，並從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，判處有期徒刑1年5月，與其餘犯相同罪名各判處有期徒刑1年5月之3罪，定應執行有期徒刑4年，被告上訴後嗣經撤回上訴，於108年5月23日確定，有該案判決書及本院被告前案紀錄表可參（見原審345訴字影卷第119至135頁，本院卷第43至44頁），則本件被告被訴參與犯罪組織罪嫌自應為該案確定判決效力所及，而應為免訴之判決，惟檢察官起訴認此部分與上開經本院論罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

三、撤銷改判之理由：原審認被告所為罪證明確而分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告及所屬詐欺集團成員對同一告訴人乙○○於密接之時間，在同一詐欺犯意下，施以詐術而使其分次交付中信銀行存簿及提款卡與密碼、元大銀行提款卡與密碼及彰化銀行存簿，復於數日內分次提款，侵害同一法益，各舉動之獨立性即甚為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪，告訴人乙○○交付元大銀行提款卡與密碼及彰化銀行存簿及以元大銀行提款卡以前開不正方法提款部分，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，法院自應就全部犯罪事實而為審判，業如前述，原審就此疏未審酌，容有未洽。

㈡被告所犯本案犯行符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，業如前述，原審逕以被告所犯前案與本案犯罪及罪質均不相同、若加重有罪刑不相當之虞，而不予加重其刑，自有未當。㈢被告亦取得自告訴人乙○○之元大銀行提款卡提款之詐得金額1％之報酬，原審就此疏未審酌，且誤認附表二編號6所示之提領金額（更正金額如該編號所示），所為犯罪所得金額逾新臺幣（下同）7,760元部分之沒收及追徵（7,760元為被告取得自另一告訴人丙○○處所詐得金額1％之報酬，未據上訴而確定，不在本院審理範圍），亦有未洽。檢察官上訴以原審未及斟酌告訴人乙○○交付元大銀行提款卡與密碼及彰化銀行存簿及以元大銀行提款卡以前開不正方法提領款項部分，與告訴人乙○○交付中信銀行存簿及提款卡與密碼及以中信銀行提款卡以前開不正方法提領款項部分，屬接續犯，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，法院應併予審判等語，指摘原判決不當，為有理由。又原判決既有前揭可議，自應由本院就被告對告訴人乙○○有罪部分、不另為免訴諭知部分，予以撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思循合法正當途徑獲得財富，竟參與本案詐欺集團犯行之分工，造成告訴人乙○○受有財產損失，影響社會治安，情節非微，又被告迄今未與告訴人乙○○達成和解，賠償損失，再審以被告參與本案犯行之分工程度，兼衡其犯後坦認犯行之犯後態度，犯罪之動機、目的、手段，於本案獲得不法報酬之情況，自述之智識程度、家庭、生活、工作及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第260頁），量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。查被告收受共犯蔡鎮峰、周士凱提領如附表一編號4、6、附表二編號1至4、6至7、10所示之詐欺款項，及共犯蔡鎮峰持告訴人乙○○之元大銀行提款卡以前開不正方法提領之詐欺款項共11萬元，業均上繳其所屬詐欺集團成員陳昱穎，而非其所能支配，揆諸前揭說明，應僅就其受分配之報酬予以宣告沒收。而被告因本案擔任車手頭而取得自告訴人乙○○中信銀行提款卡及元大銀行提款卡以前開不正方法所提領之報酬為10,350元（計算式：【348,000元（蔡鎮峰提領款項）＋687,000元（周士凱提領款項）】×1％），業據被告供述明確（見原審卷第139頁），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。刑法第339條之2：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。附表一（提領人：蔡鎮峰）：

附表二（提領人：周士凱）：