臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃靜惠

選任辯護人

洪文浚律師

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第10號，中華民國107年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第8630號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

本院認定之犯罪事實與原判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。

理由

一、除證據部分補充上訴人即被告黃靜惠（下稱被告）於本院審理時之自白外，餘均引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據。

二、論罪科刑及撤銷原判決之理由

㈠新舊法律之比較

⒈被告所為94學年度公益侵占犯行（即附件之原判決事實貳之一）後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日修正公布，同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：

⑴刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此次修正已限縮其適用範圍，自屬法律有變更，而非僅單純文字之變動（最高法院97年度臺上字第1408號判決意旨參照），又經比較新舊法結果，以修正後即裁判時之刑法第28條對於被告有利。

⑵刑法第336條第1項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。」。而關於罰金刑最低數額之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算後，為銀元1元即新臺幣3元；依修正後刑法第33條第5款規定，最低額則為新臺幣1,000元。從而，經比較結果，應以行為時法即修正前刑法規定對被告較為有利。

⑶綜合比較修正前後刑法規定之判斷：依法律變更比較適用之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」為新舊法律之比較結果，可知就被告所為前揭94學年度公益侵占犯行，就前述共同正犯要件限制之修正，以修正後刑法規定對被告較有利，惟就關於刑法罰金刑下限之規定，則以修正前刑法規定對於被告較有利，因被告均無陰謀、預備實行犯罪之問題，無論刑法第28條修正前後均構成共同正犯，然而法定罰金刑下限之修正，則對被告有所影響，故仍認為經綜合比較結果，以修正前即行為時之刑法規定，對被告較為有利。

⒉另刑法第336條規定於108年12月25日修正公布，同年月27日開始施行，揆其修正理由，係因本罪於72年6月26日後並未修正，而於94年1月7日刑法修正施行後，所訂罰金之貨幣單位為新臺幣，依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，本罪之罰金數額應提高為30倍，故係將前開條文罰金數額調整換算後予以明定，其構成要件及法律效果均無變更，即無新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法即現行法處斷。

㈡論罪

⒈核被告所為於94、95、96、97學年度所為公益侵占犯行，均係犯刑法第336條第1項公益侵占罪（4罪），且與同案被告陳璽安、顏聖珠、林秀春（均已判決確定）有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒉被告所為上開公益侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒊法定刑之酌減刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。又刑法第336條第1項之公益侵占罪，其有期徒刑部分之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，而行為人犯罪之原因動機不一，犯罪情節未必相同，危害社會程度亦屬有異。然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足以憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案經審酌上開公益侵占犯行均屬身為財團法人私立學校教職員工退休撫卹基金管理委員會（現更名為「財團法人中華民國私立學校教職員退休撫卹資遣儲金管理委員會」，下稱「基金管理委員會」）執行長之同案被告陳璽安所主導、支配，於陳璽安強勢要求配合為前開公益侵占行為之情形下，被告立於受雇於基金管理委員會一般職員之立場，擔心失去工作，才答應共同為上開犯行，又未因為上揭犯罪而獲得任何金錢或利益，被告之犯罪情狀在客觀上自尚非無可同情之處，且被告於陳璽安每次挪用款項之後，均與同案被告顏聖珠、林秀春積極商討對策，並在會計師查帳以前催促要求陳璽安儘快歸還款項，又為避免陳璽安一再侵占支票，請會員學校儘量改以匯款方式繳款，甚至在98年度以後，尚以基金管理委員會組織即將改制，教育部對於會員學校繳款情形有更嚴格之監督為理由，不願再配合陳璽安為同樣犯行等情節，亦分別經被告及同案被告林秀春於偵查中陳述甚明（見他卷2第37頁、第41頁反面、偵卷第20頁反面、61頁反面、62頁），可見被告與同案被告共同為公益侵占犯行之後，仍有付出一定程度之努力阻止陳璽安再次犯罪，更足認相較於實際獲取基金管理委員會所有支票供作個人資金周轉之共同被告陳璽安而言，被告涉案程度較輕。因此，本院認為就被告所犯上開刑法第336條第1項之公益侵占罪各罪，其法定本刑為有期徒刑1年以上，即使各僅科處被告法定低度刑期徒刑1年，仍屬情輕法重，是以就被告所犯上開各公益侵占罪，依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。

㈢撤銷原判決之理由原審以本案事證已明，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈宣告刑是否得易科罰金，須以所犯屬最重本刑為「5年以下」有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限，觀諸刑法第41條第1項規定甚明。而最重本刑，係指法定之最重本刑，即以法定刑之上度作為認定基準；惟如遇有加重或減輕情形時，則視其為刑法「分則」之加重、減輕或「總則」之加重、減輕，而異其處理方式。倘為前者，法定本刑因法律明示應予加重、減輕，而有延長、縮短法定本刑之性質，法院無裁量之權，如加重後最重本刑已逾5年，則不得為易科罰金之宣告；如減輕後最重本刑為5年以下者，則可。倘為後者，法律授權由法官自由裁量，不影響原法定本刑，最重本刑係為有期徒刑5年以下者，縱經加重，仍不影響上揭易科罰金規定之適用；反之，原最重本刑係逾有期徒刑5年者，雖經減輕，仍無易科罰金規定適用之餘地。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定，犯最重本刑為「5年以下」有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，屬宣告刑之減輕，尚與法定刑之減輕不同，不宜混淆。原判決就被告所犯公益侵占犯行共4罪，均認有情堪憫恕之情形，依刑法第59條酌減其刑（屬刑法總則之減輕），均量處有期徒刑8月；又其中2罪（即94學年度、95學年度）之公益侵占罪部分，認符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，減輕其刑二分之一，均宣處減為有期徒刑4月（屬宣告刑之減輕）。惟被告所犯刑法第336條第1項之公益侵占罪，其法定刑為1年以上「7年以下」有期徒刑，並非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而上揭刑法第59條規定，乃總則減輕，法定本刑不變，原判決就被告上開所犯（94學年度、95學年度）2罪，依前揭減刑條例，宣告減為有期徒刑4月，誤為易科罰金之諭知，有適用法則不當之違誤。⒉被告於本院審理時，與被害人財團法人中華民國私立學校教職員退休撫卹資遣儲金管理委員會和解，且依和解書履行給付新臺幣（下同）30萬元，有雙方和解書及銀行匯款回條聯在卷可憑（見本院卷第109至111頁），原審未及審酌上開情事所為刑之量處，亦有未洽。被告上訴請求從輕量刑，認有理由，原判決有上揭可議之處，無可維持，應由本院撤銷改判之。

㈣科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為基金管理委員會之會計組組長，本應忠實執行自身所掌職務，然竟配合同案被告陳璽安共同實施本案公益侵占犯行，以致基金管理委員會之出納、稽核、會計未相互監督糾舉不法，使被告陳璽安遂行侵占行為，被告之行為誠屬不該。但被告受雇於基金管理委員會，僅為領取固定薪資之一般職員，因為身為基金管理委員會執行長之同案被告陳璽安強力要求以及上下職務隸屬關係，導致不敢違抗陳璽安之指示，且亦無證據證明被告有因為上開犯行，而有獲得任何金錢或利益。本案遭同案被告陳璽安所侵占挪用之款項甚鉅，幸事後陳璽安均已如數歸還基金管理委員會，減少被害人之損害，而被告與同案之顏聖珠、林秀春亦均積極催促被告陳璽安在每學年終了會計師將查核基金管理委員會帳目之前（即次年7月以前）歸還挪用之款項，可謂均有付出相當努力彌補其等犯行所造成之損害。被告於本院審理時坦承犯行，深刻體認其身為會計組長所肩負之責任及作為義務，且與被害人和解，並依約給付30萬元，已如前述，犯後態度尚可，並考量被告自述之智識程度、生活狀況（見本院卷第203頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表編號一至四）所示之刑。

㈤查被告於94學年度、95學年度犯公益侵占罪（即附表編號一、二）後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日起施行，被告上開94學年度、95學年度公益侵占犯罪時點均在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，爰均依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開各宣告刑期二分之一。

㈥定應執行刑

⒈關於刑法第51條多數徒刑之定執行刑標準，前於95年7月1日修正施行，依修正前之刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，而依修正後之第51條第5款規定，將定執行刑之上限提高為有期徒刑30年。查本件被告所為前揭94學年度公益侵占罪（附件之原判決事實欄貳之一部份），係於刑法修正施行前所犯，其餘係在刑法修正施行後所犯，惟按裁判確定前犯數罪，而依刑法第51條定應執行刑時，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照），而經比較適用結果，以修正前刑法規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第51條第5款規定，就被告所犯各罪，定應執行之刑，合先敘明。

⒉被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，自同年月25日施行，修正前之刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，於修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」經比較上開修正前後之規定，依修正前之刑法第50條規定，被告就原得易服社會勞動之罪將喪失易刑執行之機會，自應以修正後刑法第50條之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書之規定，就被告數罪併罰定應執行刑部分，當適用修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定論處。故本案不得就被告所犯全部罪刑合併定一應執行刑，而需就其所犯是否得易刑而分別定其應執行之刑，亦予敘明。

⒊審酌被告所犯上開各罪之犯罪態樣、手段相同，斟酌其責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之評價，及刑罰經濟與公平、比例等原則，暨前述各罪定應執行刑之內、外部界限，就附表編號一、二得易服社會勞動之罪，定應執行刑有期徒刑5月；附表編號三、四不得易服社會勞動之罪，定應執行刑有期徒刑10月。

㈦緩刑被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，審酌被告為初犯，且係因所處職場環境之上下職務隸屬關係而失慮觸犯刑章，犯後已坦承犯行，知所悔悟，對於社會規範之認知並無重大偏離，經此次偵審程序並論罪科刑之教訓，當知警惕，無再犯之虞，且與被害人和解並依約給付30萬元，被害人亦表明不再追究之意（見本院卷第109至110頁和解書）。從而，本院認為對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，是依修正後刑法第74條第1項第1款之規定各為緩刑之宣告如主文所示（被告雖有部分犯罪行為在95年7月1日刑法修正施行前，惟按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定〈最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照〉）。

㈧末查，無證據證明被告黃靜惠因本案獲有犯罪所得，故本案並無沒收犯罪所得之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第336條第1項、第59條、第74條第1項第1款；95年7月1日修正公布施行前之刑法第28條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。