臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

沈靖燁

選任辯護人

紅沅岑律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第83、84號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第310號、106年度偵字第2

2589號、107年度少連偵字第34號，追加起訴案號：106年度少連

偵字第295號、107年度少連偵字第269號、107年度偵字第4385號

，移送併辦案號：106年度少連偵字第295號、107年度少連偵字

第269號、107年度偵字第4385號、臺灣新北地方檢察署109年度

偵緝字第1382號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（綽號：「沈皇」、「阿皇」）、戊○○（原名黃旻俊，原審通緝中另行審結）、郭○翰（行為時未滿18歲，真實姓名詳卷，經原審法院另為公訴不受理判決確定）、少年杜○軒、少年葉○亨及少年沈○豪（以上三少年均為民國00年生，行為時未滿18歲，真實姓名均詳卷，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理）等人於106年間先後參與不詳之詐騙集團，甲○○擔任詐騙集團控臺職務，指揮車手、車手頭及向車手頭收取詐騙所得轉交上手（術語：收水），戊○○擔任車手頭及收水，郭○翰則分別擔任車手頭或車手，杜○軒、葉○亨擔任車手，沈○豪擔任把風；甲○○、戊○○、郭○翰與少年杜○軒、少年葉○亨及少年沈○豪及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，由戊○○將專用於詐騙工作、配附SIM卡之手機（行話：公機、工作機）交給郭○翰，及由戊○○、甲○○將用作車手交通費之款項以匯款方式匯給郭○翰以擔任車手取款；或由郭○翰另找杜○軒、葉○亨及沈○豪擔任車手及把風工作，郭○翰並監督其所找之車手行動及收水，而詐騙集團之另外成員則如附表所示分別對丙○○、己○○、庚○○、丁○○、乙○○5人施用詐術，再由該集團成員以電話通知取款人員郭○翰及杜○軒等前往撿拾，因而完成取款而詐得款項或未能取得款項而不遂（施用詐術之時間、方式、交付款項之時間、地點、取款人員、取款結果等，均詳如附表編號1至5所示)。

二、上開集團之少年成員杜○軒(所涉侵占部分未據少年法庭審理)，於106年6月3日收受詐欺集團之車手葉○亨所收得如附表編號2所示詐騙告訴人己○○所得之款項新臺幣（下同）150萬元後，因見金額甚豐，未將該詐騙所得轉交上手郭○翰、戊○○、甲○○等人。甲○○、戊○○知悉上情後，遂邀集湯仕豪（所犯另經原審判決後撤回上訴確定）、賀澤宏（另案由檢察官偵查中）及真實姓名年籍不詳之數名成年男子，基於剝奪行動自由之犯意聯絡，於106年6月5日晚上9時許，於新北市板橋區文化路某燒烤店，推由湯仕豪等人將杜○軒帶上杜○軒所租用之車號000-0000號自用小客車，並與其他真實姓名年籍不詳之數名成年男子，駕駛數輛自用小客車，將杜○軒帶至臺北市北投區某廢棄洗車場後綑綁手腳，剝奪杜○軒之行動自由，又以加害身體之言詞逼問詐款所在及如何取回，且以徒手及持木棍毆打杜○軒手腳、肚子、眼睛，針刺指甲縫併用火燒凌虐，並以電擊棒電擊杜○軒等傷害方式逼使杜○軒交付所侵吞詐款150萬元，杜○軒因而受傷並告以60餘萬元在其住處，湯仕豪遂派人前往杜○軒住處，由杜○軒電知其母交予湯仕豪指派之人，惟數目仍與前開詐騙所得款項不符，甲○○等人又將杜○軒帶至台北市北投區山區某空屋內接續凌虐杜○軒並控制行動自由，致杜○軒受有右眼皮瘀青、左下巴紅腫痛、雙手及右肘紅痛、下腹肚皮紅痛及手指（右小指）指甲縫表淺性傷口等傷害。嗣因杜○軒心臟病發，始由賀澤宏及甲○○於同年月6日4時許將杜○軒送至新北市淡水區台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院（下稱淡水馬偕紀念醫院）就醫，經淡水馬偕紀念醫院通報員警，而循線查悉上情。

三、案經己○○、丙○○、庚○○訴由花蓮縣警察局、桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴、移送併辦，及杜○軒訴由新北市政府警察局淡水分局報請新北地方檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

甲、程序方面檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力(見本院卷第87至89頁)，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之依據。

乙、實體方面

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、犯罪事實二部分：上揭犯罪事實二部分，業據被告甲○○於原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱，核與告訴人杜○軒於警詢、偵查及原審審理時指訴相符（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13261號卷【下稱偵13261號卷】第7至11頁、第145至147頁、第303至305頁、臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第22589號【下稱偵22589號】卷一第65至69頁背面、臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第269號【下稱少連偵269號】卷二第89至90頁背面、卷八第50至51頁背面、原審原訴83號卷二第203至215頁），並經證人葉○亨於偵查及原審審理時之證述（見偵13261號卷第361至363頁、原訴83號卷二第217至224頁）、證人即同案被告戊○○於警詢、偵查時之證述（見臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第294號【下稱少連偵294號】卷一第21頁至背面、臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第34號【下稱少連偵34號】卷第6頁背面至7頁、少連偵269號卷八第71至73頁）、證人即同案被告湯仕豪警詢、偵查及原審準備程序及審理時之證述（見少連偵269號卷一第89至90頁背面、卷八第67至68頁、偵13261號卷第219頁、原審108年度審原訴字第56號【下稱審原訴】卷第249頁、原審原訴83號卷一第131至132頁、卷二第289頁）、證人即少年郭○翰於警詢、偵查時之證述（見臺灣桃園地方檢察署106年度他字第1567號【下稱他1567號】卷五第52頁背面、第69頁、少連偵294號卷三第137至138頁背面）、證人賀澤宏於警詢、偵查時之證述（見偵13261號卷第17至23頁、第173至174頁）、證人林振國於警詢、偵查時之證述（見偵22589號卷一第89頁背面至91頁、少連偵269號卷八第61頁至背面）之情節大致相符。並有賀澤宏駕駛APQ-3596號自小客車將杜○軒載至淡水馬偕紀念醫院之監視器畫面擷圖2張、新北市政府警察局淡水分局刑案現場勘察報告及現場勘察照片52張、106年6月6日勘察採證同意書（杜○軒、彭皇順、賀澤宏、洪聖傑）、採證證物內容、位置明細表（杜○軒、彭皇順、賀澤宏、洪聖傑）、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局106年7月20日刑紋字第1060064257號鑑定書、新北市政府警察局106年8月23日新北警鑑字第1061658321號鑑驗書、車輛詳細資料報表（牌照號碼APQ-3596號）、新北市政府警察局淡水分局107年6月26日新北警淡刑字第1073467356號函、淡水馬偕紀念醫院107年9月7日馬院醫事字第1070004486號函、淡水馬偕紀念醫院107年9月28日馬院醫急字第1070004928號函暨杜○軒之106年6月6日急診病歷、受傷部位照片、護理紀錄、淡水馬偕紀念醫院108年1月7日馬院醫急字第1070007018號函在卷可佐（見偵13261號卷第25頁、第27至58頁、第59至67頁、第69至80頁、第87頁、第119頁、第245頁、第265至291頁、第349頁），足徵被告甲○○上揭任意性自白經前開證據補強，應與事實相符，殊堪採信。

二、犯罪事實一部分：

㈠訊據被告甲○○矢口否認有犯罪事實一之犯行，辯稱：詐欺完全不知情，亦未參與，也沒有收到附表編號1詐騙所得200萬，不知道戊○○為何指訴其為上手云云。經查：

⒈告訴人或被害人丙○○、己○○、丁○○、乙○○、庚○○如何如附表編號1至5所示遭被告甲○○所屬詐騙集團詐欺並依指示領款交付等情分於警詢時指訴詳確（見少連偵295號卷一第48至49頁、第85至87頁、第111頁背面至113頁、第132至133頁背面、他1567號卷五第9至11頁）。

⒉證人即少年郭○翰於106年在網路上認識戊○○後加入該詐騙集團，負責取款，戊○○提供聯絡用工作機及車馬費，電話號碼0000000000SIM卡在裡面，車馬費都是匯款，只有1、2次是戊○○親手交付給我，上游透過撥打此手機指示去哪裡拿錢，然後再打電話在哪裡碰面，每一次的地點都不一樣，但不知對方何人。本案詐欺均為伊負責收水，只有丙○○那一次交給戊○○，其他都是別人去拿，有時候是放在別的地方他們去拿，基本上不會碰到面，附表所示丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○等人被詐騙的部分均其負責收款等情，已據其於原審結證在卷（原審原訴83卷二第175-177頁、原訴84卷三第188-192頁）。

⒊證人戊○○於偵查中具結證稱：經綽號「沈皇」的甲○○介紹進入詐騙集團，甲○○為控臺，伊是車手頭兼收水、郭○翰是車手，詐騙集團詐騙的方式是由機房騙取被害人至指定地點丟包後，再叫車手郭○翰去取款，取款之後甲○○會通知伊與郭○翰聯絡，將郭○翰得款收回，被害人丙○○詐款即是至中和烘爐地向郭○翰拿取，之後到中壢休息站的廁所將贓款交予上手派來收水之人，交款時隔著廁所隔間看不到彼此，伊到時會先與甲○○聯絡，他告知另外聯絡的人是否到了，人到了後會通知伊到他報的號碼廁所後，他會跟聯絡人講在第幾號廁所，會敲伊所在隔板說「是阿財嗎？」，伊回應「對」之後再將款項交給對方；有關被害人丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○等人被詐騙的部分，因為郭○翰是我找來的旗下車手，杜○軒是郭○翰所找車手，以上被害人因郭○翰所取款，屬伊負責。與甲○○認識大概三年，應算是朋友，因為甲○○知伊曾為詐騙集團車手，問伊有無興趣找人、幫忙做事當車手頭，伊遂找郭○翰，郭○翰去取款之車馬費平常是伊匯付，有次沒空，就請甲○○匯款。匯給郭○翰的車錢均甲○○所給，再匯予郭○翰，甲○○是伊上游等情明確（見少連偵295號卷二第52至58頁、第87頁至背面、少連偵269號卷八第71至73頁）。

⒋且有被害人丁○○於106年4月26日將150萬元丟包畫面2張、車手即共同被告郭○翰於106年4月26日至新北市○○區○○路00號拿取詐騙款項之監視器畫面擷圖、蒐證照片等共14張、車手即共同被告郭○翰於106年4月20日至臺北市西松國小右側變電箱旁拿取詐騙丙○○款項之監視器畫面擷圖6張及全身照1張、手機號碼000000000000號自106年4月24日至同年月26日之監聽譯文、手機號碼000000000000號自106年3月15日至同年5月2日之通聯紀錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（丙○○）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（己○○）、被害人乙○○於106年6月14日遭詐騙未遂之蒐證照片1張、車手即共同被告郭○翰於106年6月14日取款蒐證照片4張（見少連偵295號卷一第59至66頁、第74頁至背面、第88至99頁、第111頁、第147至148頁）、新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（己○○）（見臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第310號【下稱少連偵310號】卷二第49頁背面至50頁）、庚○○、丁○○之贓物認領保管單各1紙（見他1567號卷五第18、32頁）在卷可佐。綜合上述證人之證述，戊○○及郭○翰分別經指示後前往取得或收取該被害人為該詐欺集團詐欺款項又相互一致，被告為證人二人所屬詐騙集團上游，該詐欺集團確有詐騙被害人無誤。

㈡被告辯解之說明

⒈證人戊○○已經於偵查中具結，以受偽證罪之處罰擔保其證言，而為被告係上手之證詞，且其自承與被告認識三年為朋友，亦為被告甲○○於原審審理中所是認（見原訴卷三第227 頁），衡諸二人多年往來，難認有何仇怨，加以二人因詐欺款項被車手杜○軒所侵占，而以剝奪行動自由之方式取回，以其合作之深，即便共同暴力犯罪亦在所不惜之情狀，戊○○諒無任意誣指之理，被告所辯稱因毆打杜○軒而挾怨云云，不符二人上述共同所為，要不足採。戊○○前述於偵查中，雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官依刑事訴訟法第186條規定命其具結，其陳述符合第158條之3之規定而有證據能力。其於審理中逃匿（見原審原訴83號卷二第145 頁、第189 頁、第313 至319 頁、卷三第93頁、第147 頁、第155頁、第173 頁），客觀上不能受詰問，亦不影響其偵查具結之證言證據能力，戊○○所言自可憑信。

⒉參以證人郭○翰就106年4月26日因戊○○不見，沒收到車馬費，有人打電話問有沒有收到車馬費，其回稱沒有，即有人匯款等語（見原審原訴83號卷三第182至186頁），佐以其使用手機號碼000000000000號監聽譯文中，郭○翰與詐欺集團之機房及上手之對話內容：「郭○翰：等一下，他今天沒給我車錢。機房：又沒給，他昨天有給你嗎？郭○翰：還沒。機房：今天的沒給你？郭○翰：今天也還沒給。機房：那你身上有錢嗎？郭○翰：1,000元。機房：好，我等一下跟他說。」，之後即由上手以0000000000號行動電話打給郭○翰「上手：阿弟，昨天又沒發給你？郭○翰：還沒。上手：你身上剩多少？郭○翰：1,000元。上手：好，我等下叫人弄給你」等語相符（見少連偵294號卷一第58頁）。且之後被告甲○○即以無摺存款方式存款至郭○翰上開土地銀行帳號（106他1567卷五第85頁），並使用其0000000000電話跟郭○翰之0000000000公機聯絡，告知郭○翰「你等一下10分鐘過後，就可以去領了」等情(106他1567卷五第85頁)，衡諸證人郭○翰係經上游主動詢問有無車馬費，之後被告知立刻處理，被告旋即匯款並電告郭○翰，被告自係上游始能如此為之。郭之上開手機為工作機，且此車馬費價格不高，詐欺集團掩飾犯行猶有未及絕無可能為此區區1000元委由不知情之人代為匯款並以工作機通知，而甘冒遭查緝風險。甚至被告果有所辯稱戊○○委託代匯借款之情，亦應係匯款後告知戊○○，再由戊○○通知郭○翰，其自行直接通知亦與常情未合，甚至其既非借貸關係之第三人其應於電告時說明匯交者乃借款，被告卻未如此，在上游聯繫郭○翰要給車馬費後未幾，被告又電知可以去領，在在益見被告確實明知為詐欺集團車手之車馬費而匯交無誤。

⒊復就證人杜○軒已經結證稱當時因涉及黑吃黑至板橋後而為被告等人載走，當場要其交回侵吞款等語（107偵13261卷第163頁及原審原訴83卷二第211頁）以觀，杜○軒到場遭剝奪行動自由係被追討侵吞詐款，被告在場動手毆打，甚至還電聯賀澤宏到場，此據其於偵查中結證稱：有一個綽號阿皇的人，他們通知我到一廢棄屋子，我有毆打等語甚詳（見107偵13261卷第173頁），以杜○軒單獨一人，被告仍糾集他人到場，被告參與程度甚切，對杜○軒身體自由侵害頗鉅，被告所為絕非是所辯單純替人討債，其顯係本於詐欺集團成員討回遭侵吞款而下重手至明。

三、綜上所述，被告應為本案詐欺集團成員一節甚為灼然，辯稱為參與且不知有詐欺情事云云，乃事後卸飾之詞，顯不足採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

貳、論罪

一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第302條第1項業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，修正前刑法第302條第1項規定：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後之刑法第302條第1項將上揭修正前罰金修正為九千元以下罰金，故修正前刑法第302條第1項罰金部分之實質內容為9千元以下罰金，經比較上開條文增訂後之實質內容相同，對於被告甲○○並無有利或不利之別，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即修正後之現行刑法第302條第1項之規定。

二、罪名

㈠核被告甲○○於犯罪事實欄一附表編號1至2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（共2罪）；被告甲○○於犯罪事實欄一附表編號3至5所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（共3罪）。被告甲○○就犯罪事實二所為，則犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。

㈡起訴書認被告犯罪事實一及二均涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人與少年共犯；且犯罪事實二係犯刑法第302條第1項之成年人故意與少年共犯妨害自由、刑法第346條第1項恐嚇取財及同法第277條第1項傷害等罪云云。

⒈被告甲○○在本件案發之前並未與郭○翰、杜○軒見過面，此據證人郭○翰於原審審理時結證稱：均係上游以電話通知，並不認識被告甲○○等語（見原審原訴83號卷三第183頁）；證人杜○軒則為郭○翰下線，且因遭毆打與凌虐而認識被告（見原訴83號卷二第213頁）。則以本案詐欺集團之運作方式，被告難能知悉證人郭○翰、杜○軒2人未滿18歲之事，亦無證據證明被告甲○○知悉郭○翰、杜○軒為未滿18歲之人，故對於被告甲○○所為犯罪事實一及犯罪事實二之犯行，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

⒉按恐嚇取財罪之成立以不法所有之意圖為成立要件之一，若使人交付財物，而無不法所有之意圖，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無成立本罪之餘地。被告向杜○軒係討回杜○軒所侵吞之詐欺款，該款項雖被告不法所得，然被告對杜○軒並無不法所有意圖，難認有刑法上之恐嚇取財罪之構成。

⒊刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫等非法方法為其構成要件，故於實施妨害自由之行為時，縱有以恐嚇、強押或毆打之方式使被害人行無義務之事，或因而致被害人受有普通傷害之情形者，除行為人主觀上另有傷害、恐嚇或強制之犯罪故意外，其低度之普通傷害、恐嚇及強制行為均應為妨害自由之高度行為所吸收，應僅論以刑法第三百零二條第一項妨害自由一罪，無復論以刑法第二百七十七條第一項、第三百零四條及第三百零五條之罪之餘地（最高法院93年度台上字第1738號判決意旨參照）。被告以非法方法剝奪杜○軒行動自由犯行中所為恐嚇、強制及傷害之低度行為，應為高度剝奪行動自由行為所吸收，不另論罪。

⒋以上檢察官起訴罪名容有未當，然因其認有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

三、共同正犯　按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨可參）。次按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決可參）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。

㈠目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先由詐騙集團機房成員以電話詐騙被害人，待被害人受騙交款後，再由擔任「車手」之人出面負責取款之行為，則無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。本件被告甲○○參與本案詐欺集團擔任俗稱「控臺」之工作，指揮「車手頭」招攬「車手」加入取款工作，並將「車手」取得款項「收水」給「車手頭」後轉交給渠之款項上繳詐欺集團上手，以促使本案詐騙集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵被告甲○○係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告甲○○自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，其就犯罪事實一如附表編號1、3至5部分所為犯行，被告甲○○與戊○○、郭○翰及真實姓名不詳之詐欺集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；就犯罪事實一如附表編號2部分之所為犯行，被告甲○○與戊○○、郭○翰、杜○軒、葉○亨及沈○豪及真實姓名不詳之詐欺集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡犯罪事實二部分，被告甲○○與戊○○、湯仕豪、賀澤宏及其他真實姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、數罪併罰被告甲○○所為犯罪事實欄一即附表編號1至5之5次犯行以及犯罪事實二之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重減輕

㈠累犯查被告甲○○前因持有第三級毒品純質淨重二十公克以上案件，經本院以105年度原簡字第60號判決判處有期徒刑2月確定，於105年12月29日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告甲○○於上開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯。然衡諸被告甲○○構成累犯之前案與本案各罪之犯罪類型、侵害法益均不相同，若據此加重其刑，罪刑之間難認相當，亦難憑此推論被告甲○○有何特別惡性，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告甲○○所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑。

㈡被告甲○○於犯罪事實一即如附表編號3至5所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（共3罪）部分，均依刑法第25條第2項之未遂規定減輕其刑。

六、併予審究移送併辦之臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第295號、107年度少連偵字第269號、107年度偵字第4385號為附表編號1所示犯罪，以及臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第1382號為本案犯罪事實二部分，均具有事實上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。

參、上訴駁回之理由

一、原審以被告如附表所示犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取財物，為貪圖一己之私，參與詐欺集團犯行，心態、手段均屬可議，且致告訴人丙○○、己○○分別遭詐騙200萬元及150萬元不等，告訴人庚○○、被害人乙○○、丁○○等人被詐欺未遂之金額亦從數萬元至百萬元不等，金額非微，實有不該；且否認犯罪，亦均未與上開告訴人或被害人達成和解或賠償其等所受損害，兼衡其素行、參與程度，為貪圖小利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、對於犯罪事實一之犯行犯後態度不佳、暨其自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。復就沒收部分說明共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104年度台上字第3241、3245、3433號判決意旨可參）。檢察官並未舉證證明被告甲○○於附表編號1實際上分得款項數額，難認有實際犯罪利得，自無從就此部分諭知沒收。至扣案電子產品（蘋果智慧型手機（灰）1支（含SIM卡門號0000000000、IMEI：000000000000000，見108年度刑管字第1987號扣押物品清單，原審審原訴卷第21頁）係被告甲○○所有，然被告甲○○否認與本案犯行有關，且卷內亦查無其他積極事證足認上開物品與起訴之詐欺取財犯行有何關連，亦不併予宣告沒收。經核原審此部分認事用法尚無違誤尚無不合，量刑及沒收亦稱妥適。

二、被告上訴意旨略以：原審判決僅以共同被告戊○○為免遭聲押且顯受警察影響才供出被告為其上游之單一瑕疵指述，共同被告郭○翰於原審審理程序證述未見過被告，且受詐被害人及告訴人指述均未提及被告，而拿取詐騙款項及被害人遭丟包畫面未拍攝到被告，均無從作為原審判決犯罪事實一所載犯行之補強證據。被告僅受戊○○所託交付借款，不知該筆錢是郭○翰之車馬費，無法僅以被告匯款及與郭○翰通話即認定其為戊○○之上手云云。然黃查禹澤係於偵查中具結證稱被告為上游且於原審亦為相同供述，並非當然為免羈押而誣指，且有被告匯交款項又直接聯繫郭○翰卻毫未論及借款甚至積極參與向杜○軒討回詐款諸多不合常理之處，已有充足補強證據證明被告應係本詐欺集團成員而向杜○軒暴力追討無誤，俱詳前述，是被告上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告犯罪事實二犯行事證明確，應予論科，固非無見。惟查，被告對杜○軒尚難認有不法所有意圖而與恐嚇取財罪不符，且以傷害、恐嚇之非法方法犯剝奪行動自由，屬低度行為不應論罪，原審以被告以一行為犯有傷害、恐嚇、剝奪行動自由及恐嚇取財而從重論以之恐嚇取財罪，於法尚有未合，且被告上訴以其業與杜○軒和解，原審未及審酌，量刑基礎已有改變。是被告上訴雖未指摘原審適用法律錯誤之處，然原判決既有上開違法及不當，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於犯罪事實二暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○正值青壯，因詐欺集團因詐騙告訴人己○○之款項由少年車手杜○軒等人侵吞一事，為達取回上開款項之目的，竟由被告甲○○及同案被告湯仕豪帶頭率同其他共犯等人恣意將少年杜○軒押往北投山區之廢棄洗車場及空屋，施以徒手及持木棍毆打杜○軒手腳、肚子、眼睛，針刺指甲縫併用火燒，並以電擊棒電擊等毆打、恐嚇方式凌虐杜○軒使其交付財物，造成杜○軒身體嚴重傷害及精神痛苦，直至其心臟病發始將之丟棄於醫院門口，所為甚值非難；惟與被害人調解成立兼衡其素行、參與程度，犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、暨其自陳高中肄業之智識程度、原做人力公司工作及無須扶養家屬等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。

三、被告甲○○上開犯罪事實二犯行分得之犯罪所得為3萬元，業據其於原審審理時供明在卷（見原訴83號卷三第228頁），且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、被告上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，衡酌其為犯行罪數，罪名、態樣、手段、所侵害法益，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官葉詠嫻追加起訴，檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌