臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳致菘（原名陳冠宇）

選任辯護人

葉慶人律師

林祐增律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第457號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34026號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳致菘（原名陳冠宇）明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108年10月間某日，在桃園市桃園區大興西路2段之某汽車旅館內，收受劉祐任（於108年10月31日死亡）所交付、供欠款擔保之如附表編號1至3所示具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，並將之置於其桃園市○○區○○路000號4樓住處而持有之。嗣陳致菘於108年12月1日9時許，攜帶如附表編號1至3所示之改造手槍、子彈前往桃園市○○區○○街000號某汽車修理廠內賭博，適警方於同日10時30分許，持原審法院核發之搜索票至上開修理廠執行搜索，當場查扣如附表編號1至3所示之改造手槍、子彈，陳致菘在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉上述持有槍、彈行為之前，主動向員警坦承其係附表編號1至3所示改造手槍、子彈之持有者，因而自願接受裁判。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：上訴人即被告陳致菘（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對該等證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第51、52頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

(一)被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷一第37至43頁、偵卷二第251至252頁、原審卷第78至80、119頁、本院卷第50頁），核與證人即為警搜索時在場人賴俊宇、苗豐年、羅竣輝於警詢證述之情節相符（見偵卷一第181、261頁、偵卷二第91頁），並有原審法院108年聲搜字第001101號搜索票、苗栗縣警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片附卷可稽（見偵卷一第15至21、25頁、偵卷二第第127至135、195至223頁），及如附表編號1至3所示之改造手槍、子彈扣案可佐。又上開改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之鑑定結果均如附表編號1至3「備註」欄所示，有內政部警政署刑事警察局109年2月26日刑鑑字第1088028237號鑑定書在卷可稽（見偵卷二第265至270頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

(二)按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊及原審準備程序均供稱其持有附表編號1至3所示之改造手槍、子彈，係因劉祐任積欠債務，劉祐任遂持附表編號1至3所示之改造手槍、子彈作為借款抵押品，待劉祐任清償債務後再取回等語（見偵卷一第39至43頁、偵卷二第251至252頁、原審卷第78頁），足認本案被告持有附表編號1至3所示改造手槍、子彈，係為擔保其借予劉祐任金錢之債權，被告主觀上應係為自己持有之意思而占有管領附表編號1至3所示之槍彈，並非為他人持有之意思而受託代為保管，揆諸上開判決意旨說明，被告收受而占有管領附表編號1至3所示改造手槍、非制式子彈，核屬持有行為無訛。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：按槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同月12日生效施行。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類型式之槍枝，且具有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修正後均應依該條例第7條處罰。查本案被告持有附表編號1至2所示改造手槍之犯行，原應論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，於修正後，則應論以該條例第7條第4項之罪，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後該條例第7條第4項則規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，是修正後該條例第7條第4項之處罰較修正前第8條第4項規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之規定論處。

四、論罪與刑之減輕：

(一)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。公訴意旨雖認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，然依前所述，被告並非受劉祐任之委託而替劉祐任藏放上開槍、彈，自非構成「寄藏」行為，係成立前開論罪之罪名，公訴意旨容有未洽，然因論罪法條相同，無變更起訴法條之問題。

(二)又非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台抗字第168 號裁定意旨參照）。非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，若同時持有不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院94年度台非字第59號判決意旨參照）。

⒈被告於108年10月間某日起，持有如附表編號1至2所示之改造手槍各1枝、附表編號3所示之子彈27顆，均僅各成立單純一罪（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪）。再者，被告於108年10月間之某日起迄至108年12月1日遭警察查獲時為止，持有如附表編號1至3所示之改造手槍、子彈，均係持有行為之繼續，為繼續犯，均應論以繼續犯之一罪。

⒉被告以一持有行為，同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，係以一持有行為觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。

(三)刑之減輕：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜索權之官吏，不知有犯罪之事實，或知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年度渝上字第1839號、72年度台上字第641號判例意旨參照）。查警方於108年12月1日10時30分許，前往桃園市○○區○○街000號執行搜索，雖於該處2樓夾層衣櫃旁發現1黑色背包，內有非法槍枝2枝、子彈27顆，惟當時無人坦承槍、彈係何人所有，迨警方發現被告並將其帶至屋內查證身分後，被告向警方坦承上開槍彈為其所有，有苗栗縣警察局刑事警察大隊109年6月20日職務報告1紙在卷可稽（見原審卷第67頁），由此可知，迄被告向警方坦承持有上開改造手槍及子彈前，員警雖知悉現場有人持有槍、彈之犯罪事實，然對於被告是否係持有人乙事，並無確切之根據，難認對犯罪人已有發覺。從而，被告在得知上開改造之槍、彈遭查獲時，在有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有上揭持有改造槍、彈之犯行前，即逕自供承係其所持有進而接受裁判，足見被告確係主動向警方自首其非法持有改造手槍及子彈之犯行，合於刑法第62條自首之要件，爰依上開規定減輕其刑。

(四)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」依該後段所稱「因而查獲」，乃指槍、彈已移轉所有，行為人須翔實供出有關槍、彈之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源或去向，據以查獲其人之結果，並有因果關係，始能獲邀上述減免其刑寬典之適用（最高法院108年度台上字第4133號判決意旨參照）。扣案之附表編號1至3所示之槍、彈係警員持搜索票至本案場所執行搜索後，在2樓夾層衣櫃旁黑色提袋內所扣得（見原審卷第67頁職務報告），被告於前開改造手槍、非制式子彈扣案後方坦承持有，雖供出槍砲、彈藥來源為劉祐任，然被告所供陳之劉祐任既已死亡，即無從使檢警查獲或防止重大危害治安事件發生之情形，是被告雖曾坦承持有附表編號1至3所示改造手槍、非制式子彈之事實，亦無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定獲邀減刑，附此敘明。

五、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告上開犯行事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第62條、第38條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知槍枝、子彈均係高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，未經許可持有上開物品，對社會之秩序及安寧勢必造成不安，潛在之危害性不低，立法者遂對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安，被告卻仍無視公權力而擅自持有上開物品，惟念及其犯後業已坦承犯行，復查無被告持扣案之槍彈供作其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，且槍彈業已全部扣案，犯罪所生危害業已降低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、從事物流業等一切情狀，量處有期徒刑2年3月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並就罰金刑部分，諭知以1千元折算1日之易服勞役標準。沒收部分並說明：⒈扣案如附表（即原判決附表一）編號1、2所示具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000），均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。⒉按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之，若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文（最高法院97年度台上字第3899號判決意旨參照）。員警於108年12月1日在桃園市○○區○○街000號扣得被告所持有如附表編號3所示27顆子彈，依上開鑑定結果所示，雖僅試射其中9顆子彈，未將其餘非制式子彈18顆送交鑑定是否具備殺傷力，惟觀諸上開鑑定結果，同時查扣採驗試射之9顆非制式子彈既均具有殺傷力，應可認定其餘18顆子彈均具有殺傷力。是以，附表編號3所示之送鑑子彈9顆（均具殺傷力），因經試射後均已失去子彈之性質，已非違禁物，自無庸宣告沒收，至於其餘未試射非制式子彈18顆，堪認均具有殺傷力，亦屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

(二)被告上訴指摘原審量刑過重、漏未審酌槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定云云。惟被告係於警方查得扣案槍、彈後始自首，並未報繳槍、彈而不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，已如前述，其執前詞上訴，並無理由。另按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審判決於量刑時，就被告犯行，已詳予審酌刑法第57條各款事由，於法定刑之範圍內，量處被告有期徒刑2年3月，併科罰金6萬元，顯係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、造成社會潛在刑危害程度、被告犯罪後態度等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。是被告上訴並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。