臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

曹耀清

選任辯護人

洪宗暉律師

上列上訴人即被告因偽造有價證券案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第196號，中華民國110年10月25日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第36545號)，就科刑及沒收部分提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人即被告曹耀清(下稱被告)就原判決關於認定犯罪事實部分並未上訴，此部分非本院審判範圍。是就犯罪事實、論罪與量刑有關者，援用原判決所載(如附件)。

二、上訴意旨略以：

(一)被告雖謀生不易，且須勉力照顧、扶養家中老邁父母，但被告於原審判決後，仍依先前承諾按月繼續償還告訴人鄭明蘭（下稱告訴人）新臺幣(下同）5000元【上證1】，並於民國110年11月底領得工作獎金後，加碼向告訴人償還1萬5000元【上證2】；又被告經檢察官提起公訴後，仍積極尋求與告訴人有和解之機會，希冀獲得其原諒，僅因告訴人提出之和解條件過於苛刻，超過被告所能負擔之程度，故而無法達成調解，非謂被告無和解之誠意，請求依刑法第59條予以酌減並諭知緩刑宣告。

(二)又被告於原審判決後，已向告訴人再為部分清償行為，此部分金額應扣除在犯罪所得宣告沒收之列等語。

(三)辯護人為被告辯護稱：被告除原判決後對告訴人再清償部分外，另於本院民事庭已與告訴人達成調解，雙方製有調解筆錄，並已依調解內容所載每月給付3萬元，已給付數期金額，被告既與告訴人達成調解，請求法院勿再諭知沒收，以免被告既須按調解內容給付告訴人和解金，於案件確定後復遭

三、被告本件犯行，經原法院依108年12月27日修正之刑法第201條第1項偽造有價證券罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪，上開二罪為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之偽造有價證券罪論處。並審酌被告為彌補資金缺口，竟接連以偽造有價證券之方式取信告訴人向其借款，所為擾亂社會交易秩序及支票流通信賴，且造成告訴人受有損失，並尚未與告訴人達成和解，僅償還23萬3000元(詳原判決附表三所載)，被害人曹菀芝(下稱被害人)稱願宥恕被告(見原審卷第115頁)，兼衡被告自承國中畢業之教育程度，從事粗工、月收入約3萬元、需扶養父母、經濟狀況不佳之家庭生活與經濟狀況(見原審卷第303頁)，並衡其犯後始終坦承犯行，並稱仍將按月償還告訴人5000元迄如事實欄一所示金額全部清償為止之犯後態度(見原審卷第304頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，並說明諭知未扣案犯罪所得335萬5000元沒收(詳後述)等旨。惟查：

(一)被告本件有刑法第59條酌減其刑規定之適用：

⒈按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想(參照最高法院102年度台上字第3046號判決意旨)。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條立法說明可資參照（最高法院102年度台上字第870號判決意旨可參)。足見刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決意旨參照）。

⒉查被告未經支票所有人曹菀芝之同意或授權，偽造曹菀芝之支票持以向告訴人借款。其中被害人曹菀芝為被告之胞姊，其於原審即具狀表示不願追究被告上開犯行，以免父母傷心難過，懇請法院網開一面，對被告從輕量刑並給予緩刑等語(見原審卷第115頁)。於本院審理時再具狀稱「不想再追究被告的過錯，避免父母難過，被告也跟我保證不會再犯，所以我也願意原諒他，請法官輕判」等語(見本院卷第95頁)。又被告與告訴人於本院審理中送調解，已於111年3月25日達成調解，被告於調解成立之同月起，按月分期給付3萬元或5萬元給告訴人，直至全部清償完畢為止(具體內容詳卷內調解筆錄)，而告訴人同意將本件調解內容做為刑案量刑的參考資料，告訴人願意原諒宥恕被告之行為，並請求刑事法庭給予機會等語，有本院調解筆錄在卷可查(見本院卷第101頁)，嗣告訴人復稱：被告都有準時按調解筆錄來履行，現在已經匯款2次，此有本院111年5月2日公務電話紀錄可查(見本院卷第135頁)，而被告亦提出111年3月至5月各匯3萬元之匯款單據為憑(見本院卷第175、177、219頁)。被告關於本件犯行，於偵查及原審均自白犯罪，雖於原審審理中因與告訴人就和解條件未達共識，而未達成和解，然被告於告訴人提出刑事告訴前，即自107年6月起逐月對告訴人攤還部分金額(詳原判決附件三所載)，且於原審審理時陳稱「每個月15日會還，直至還清為止」(見原審卷第304頁)，而被告逐月償還之動作直至原審判決後，迨上訴本院期間被告仍持續償還，至雙方於本院民事庭達成調解，此後被告即按調解內容按月給付和解金予告訴人，此有被告所提出之匯款單據在卷可查(見本院卷第33、35、91、169至177頁)，可見被告確有積極清償借款之情狀，顯見其行為惡性不大，且告訴人及被害人均表示願意宥恕被告之意，復請求本院從輕量刑等語，均如上述。而同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，甚或僅止於作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。審酌被告偽造其胞姊即被害人之支票，持向告訴人鄭明蘭借款，借款金額達數百萬元，數目非少，然於告訴人提出刑事告訴前即積極清償且持續至今，從未中斷，可徵其偽造有價證券之行為對社會後續潛在危害性低，與一般專以偽造大量之有價證券販售圖利者不同，不論惡性及惡害程度均相對輕微，復斟酌被告本件犯罪情節及所生危害程度，衡情所犯之罪法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，依本案被告實際犯罪之動機及目的等情狀而言，非無顯可憫恕之處，認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰參酌上情，就被告所犯之罪，依刑法第59條予以酌減。

(二)原審依其認定之犯罪事實，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原審未及斟酌被告於原審判決後持續有對告訴人償還借款之事實，併被告於本院審理中，已與告訴人達成調解，並已依調解內容按期給付告訴人其中部分之損害賠償金之情，原審裁量刑度之基礎事項(犯罪後態度及告訴人所生損害減少)已有改變。原審未及審酌上情，未併依刑法第59條予以酌減其刑，亦有瑕疵。⑵被告於原審判決後之持續償還告訴人借款之數額，併嗣後依調解內容給付和解金數額之情形，為原審未及審酌而影響犯罪所得沒收數額，案既經被告上訴本院，且原審有未及審酌之上開量刑事由，犯罪所得之沒收部分，亦應由本院一併撤銷，就其實際償還告訴人之部分金額予以扣減，是原判決關於被告犯罪所得諭知沒收之金額認定，亦嫌未洽。被告以上訴意旨㈠㈡為由，請求本院從輕量刑及爭執犯罪所得沒收之金額等節，即非全然無據。原判決既有上揭瑕疵可指，即無可維持，自應由本院就原判決關於量刑及沒收部分一併予以撤銷改判。

四、本院量刑審酌事由爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為彌補資金缺口，有如原審判決書事實欄所載之犯罪動機、目的及手段，對告訴人所生財物損失之數額非少，復侵害被害人之票據信用，並造成偽造票據流通，擾亂交易秩序及票據流通信賴度，且已於本院審理中與告訴人達成調解，並開始按期履行給付和解金(目前已履行3期計9萬元，詳附表二編號7至9所載)，及自原判決後迄調解成立前已清償之金額(詳附表二編號1至6所載)，兼衡被害人及告訴人均稱願宥恕被告之意(見原審卷第115頁，本院卷第95、101頁)，均如上述，併被告高中畢業(見本院卷第70頁之戶籍註記)之教育程度，未婚，從事粗工、月收入約3萬元、需扶養父母、經濟狀況普通之家庭生活與經濟狀況(見原審卷第303頁，本院卷第88、217頁)，復參酌被告犯後始終坦承犯行，及於告訴人提出刑事告訴前即持續有清償部分借款之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項前段所示之刑，以資懲儆。

五、未宣告緩刑之理由：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。‥」刑法第74條第1項第1款明文規定。而凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，有所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度台非字第148號裁判先例可參)。申言之，刑法第74條(第1項)各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言(院解字第2918號解釋可參)。被告另犯廢棄物清理法案件，經本院臺南分院於111年3月24日以110年度上訴字第846號判決定應執行刑有期徒刑2年4月，被告上訴後，業經最高法院於111年7月6日以111年度台上字第3261號判決駁回上訴確定，此有前開刑事判決書、本院前案異動查證作業、本院公務電話查詢紀錄表在卷可查(見本院卷第125至133、203、224至225頁)，是被告已因另犯他案受有期徒刑以上刑之宣告，且宣告其刑之判決業已確定，而與刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑之要件已有未合，被告請求本院予以緩刑宣告即與法不合，難以准許。

六、沒收部分：

(一)偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文。被告所偽造如附表一所示支票5張，雖未扣案，惟無證據可認已滅失而不存在，應依刑法第205條規定宣告沒收。

(二)又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。被告向告訴人持偽造有價證券，向告訴人詐得借款358萬8,000元(詳原判決事實欄所載)，屬其犯罪所得，經原審審酌被告於原審判決前已償還告訴人如其附表三所示金額(即23萬3000元)，而被告於原判決宣示後迄本院言詞辯論之日為止，對告訴人持續為清償之行為(包含依調解內容履行，均詳附表二所載，合計13萬元)，關於被告依調解內容所履行之部分，參酌刑法第38條1第5項規定之立法理由，旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，被告既已賠付告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿足，可認此同為被告已實際發還告訴人，爰不宣告沒收，是以附表二所載之部分金額，應認被告已合法發還告訴人，就其犯罪所得於扣除附表二所示金額之差額部分即322萬5000元(計算式：335萬5000-13萬＝322萬5000元)，仍應諭知沒收或追徵，故就上開未償還之犯罪所得部分，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時追徵之。

(三)原審依其調查所得事證，認被告偽造如附表一所示支票5張，應依刑法第205條規定宣告沒收，合於法律規定。復說明被告犯罪所得358萬8000元，雖未扣案，於扣除被告於原審判決前已對告訴人清償之部分金額(詳其判決附表三所載，即23萬5000元，此部分為被告已實際合法發還告訴人)，不予宣告沒收或追徵等節，固與事證相符，惟被告上訴本院後，提出原審判決後迄本院言詞辯論之日為止，其再對告訴人清償之金額合計13萬元(含依調解內容履行和解金計3期，詳附表二所載，依調解內容履行之分期和解金，亦屬被告對告訴人清償而屬實際發還之金額)。原判決關於量刑事項，既有未及審酌而有應撤銷之事由，就沒收部分允宜由本院一併撤銷，就如附表二所示金額予以扣除後，就其他犯罪所得即322萬5000元部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵(如主文第二項後段所示)。

(四)倘被告於本判決後迄判決確定前，仍持續依其前述之調解內容按期履行分期和解金，就已給付之金額部分，基於犯罪利得應以優先發還被害人為原則，檢察官於執行犯罪所得之沒收或追徵時，應予扣除實際發還被害人之部分，自是當然之理，當不致發生被告按調解內容對告訴人履行調解內容之分期給付同時，竟同時遭檢察官執行犯罪所得沒收或追徵之情形，是辯護人依此為由(詳上訴意旨㈢)，請求本院勿諭知沒收或追徵云云，即非可採，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。