臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

洪威爾

選任辯護人

林哲健律師

張宏暐律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1005號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第18170號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪威爾明知具有殺傷力之非制式槍枝及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有上開管制槍、彈之犯意，於民國108年6月間某日，受癌末友人賴正峯（108年6月23日已歿）之交付而持有如附表編號一、二所示之槍、彈，並將之放置在臺北市萬華區環河南路住處內。嗣於109年6月20日下午4時55分許，因故將如附表編號一、二所示槍、彈取往臺北市萬華區長順街堤外停車場前，為警察覺其行跡有異，上前盤查並扣得如附表編號一、二所示槍、彈，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理程序時均同意作為證據（本院卷第70至71、84至85頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：上揭犯罪事實，業據被告洪威爾於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（109年度偵字第18170號卷，下稱偵卷，該卷第23至29、81、82頁；原審卷第58、59、67、122頁，本院卷第68、86頁）；再者，扣案如附表編號一所示槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定後認係具有殺傷力之仿GLOCK廠43型手槍外型製造、組裝已貫通之金屬槍管而成，可供擊發子彈使用而具有殺傷力之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），另扣案如附表編號二之子彈5顆，亦經鑑定後，認均係口徑9x19mm、可擊發具有殺傷力制式子彈，亦有扣押物品目錄表、扣案物暨現場照片、內政部警政署刑事警察局109年9月11日刑鑑字第1090069292號鑑定書暨所附槍彈鑑定方法說明以及扣案如附表編號一、二所示之槍、彈可資佐證（偵卷第51、59至61、65至73、103、111、95至100頁），顯見被告任意性之自白符合事實，其犯行可以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)又未經許可持有槍砲，其持有之繼續，為「行為之繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。按持有手槍、子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，最高法院89年度台非字第186號、99年度台上字第5639號判決同採斯旨。查被告於108年6月間某日自癌末之友人賴正峯受贈扣案槍、彈，即持有上開槍、彈迄至109年6月20日遭警查獲為止，而槍砲彈藥刀械管制條例已於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，然依上開說明，被告持有扣案槍、彈之行為，乃行為之繼續，非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終了時即現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，合先敘明。又鑒於「現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」，故槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，於同條例第7條4項規定將持有非制式槍枝之行為納入規範，使之與持有制式槍枝之罪責一致。至辯護人所稱被告於賴正峯於108年6月23日過世前幾日受贈於賴正峯而持有扣案槍彈，持有行為即已完畢，仍應為新舊法之比較而論以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處云云，容有誤會，難謂可採。

(二)按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。再寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，且此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。又寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院102年度台上字第4389號判決意旨參照）。查被告持有扣案如附表編號一、二具有殺傷力之非制式手槍1枝及制式子彈5顆之時間為108年6月間某日，與賴正峯108年6月23日死亡之時間，甚為相近，有賴正峯個人基本資料查詢結果相符（偵卷第75頁），另據被告迭於警詢、偵查、原審準備程序及本院準備程序中供稱：因為108年6月間，友人賴正峯癌末時，向我說有東西要給我，我探病完，賴正峯的友人就在醫院停車場，將扣案槍彈交給我，並交待說這是賴正峯要給我的，過沒多久，賴正峯就過世了等語(偵卷第25、27、82頁，本院卷第68、69、86頁)。是被告所稱扣案槍彈是賴正峯癌末之際贈予給其之物等語，核非子虛，則被告自始即無受賴正峯所託，亦無為賴正峯保管扣案槍彈之意，核與槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項中「寄藏」之要件難謂相符，自應論以持有扣案槍彈之犯行。

(三)本案被告自108年6月間某時許起至109年6月20日下午4時55分許經警執行搜索扣得非制式手槍及制式子彈止，持有上開手槍、子彈，係屬繼續犯，應論以單一之持有行為。是核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

(四)公訴意旨雖認被告非法持有槍枝部分，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪(起訴書援引修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定)，然109年6月10日修正公布，於同年月12日施行之槍砲彈藥刀械管制條例第7條4項規定，將持有非制式槍枝之行為納入規範，即與持有制式槍枝之罪責相同，已如前述。從而，被告持有非制式手槍，應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定論處，此部分公訴意旨，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，並經本院於審理期日諭知此部分罪名及所犯法條，復經檢察官、被告及辯護人當庭辯論（本院卷第82頁），爰依法變更起訴法條。

(五)另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同(如同為手槍、或同為子彈)，縱令同種類之客體有數個(如數枝槍枝、數顆子彈)，仍為單純一罪，最高法院107年度台上字第3004號判決同此見解。從而，本案被告雖持有制式子彈5顆，仍為單純一罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

(六)本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減免其刑之適用：

1、辯護人雖主張本案應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定予以減輕其刑。然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。惟若槍枝、子彈之來源者既已死亡，當然無由依據被告之供述查獲槍枝、子彈來源之其人，亦無從因此防止重大危害治安事件之發生，即無從依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第2164號、109年度台上字第2195號判決均採斯旨）。

2、查被告為警查獲後，於警詢及偵訊時固自白持有扣案槍、彈之犯行，並供出扣案槍、彈來源為其友人賴正峯，然其亦供明：賴正峯已經過世等語（偵卷第82頁），核與卷內賴正峯個人基本資料查詢結果（歿於108年6月23日）相符（偵卷第75頁）。是依被告供述，上揭槍、彈來源既係指向賴正峯，而賴正峯復已亡歿，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之情形有別，揆諸前揭說明，本案自無依該規定減輕或免除其刑之餘地。

(七)按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告持有扣案之非制式手槍及制式子彈後，未持以犯罪，對社會秩序與人民之生命、財產安全，未造成實際損害，參以被告雖應知悉持有槍彈乃法所不許，然因一時礙於朋友情誼，受交扣案槍彈，輕估後果，以致誤蹈法網，衡酌前述各種犯罪情狀，且於警詢、偵查、原審及本院審判程序中均坦認犯罪，態度尚稱良好，顯具悔意，是綜觀被告犯罪情狀，其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為5年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪以憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

(八)撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：

1、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：⑴本案被告自始即無受癌末友人賴正峯所託，代為寄藏扣案槍彈之事實，而係受贈持有扣案槍彈；更況，被告受領扣案槍彈後不久，賴正峯離世，則被告自無為賴正峯保管寄藏扣案槍彈之可能，本案論處被告非法持有扣案槍彈，即足以評價其不法內涵，則原審論以被告寄藏扣案槍彈乙節，恐有誤會；

⑵本案被告犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，已如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽。被告上訴請求依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處，核無理由，詳如前述；至被告所為緩刑之請求，於法未合，如後所陳；惟所為從輕量刑之請求，則有理由，且原判決既有前開未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

2、量刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，固被動受贈而非法持有具殺傷力之槍、彈，然對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，惟念被告於歷次偵審程序中均能坦認犯行，且尚查無被告以扣得之槍彈為不法之犯行之犯後態度，堪認犯後態度良好，兼衡本案扣案之槍枝1支、子彈5顆，數量非多、被告持有期間之長短，及無證據證明被告持扣案之槍枝供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節，兼衡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，及高中肄業之教育程度、任蔬果配送司機、須扶養父母親、胞姐及勉強維持之家庭生活經濟狀況(本院卷第72、87頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及罰金易服勞役之折算標準。

(九)不予宣告緩刑之說明：受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，方得宣告2年以上5年以下之緩刑，此見刑法第74條第1項規定甚明。查被告經本院判處有期徒刑2年6月，核與緩刑要件未合，自無從諭知緩刑，辯護人請求宣告緩刑云云，容屬無據，尚無足取。

四、沒收部分：

(一)扣案如附表編號一之非制式槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定結果，屬非制式手槍，由仿GLOCK廠43型手槍外型製造、組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用而具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

(二)扣案如附表編號二所示制式子彈5顆，均係口徑9x19mm，雖僅採樣試射2顆，然試射結果均可擊發，認均有殺傷力，且5顆子彈之外型、規格、口徑均屬一致，自堪認均具有殺傷力，故未經試射之制式子彈3顆，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案而經試射之制式子彈2顆，固具殺傷力，惟於鑑定時經試射擊發而耗損、裂解，其所留彈殼，已不具子彈完整結構，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。