臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告張立人

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第444號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1873號、109年度毒偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張立人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用其所有門號0000000000號行動電話或SAMSUNG牌平板電腦內通訊軟體LINE，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而分別於如附表編號1至12「行為」欄所示之時間、地點，以如附表編號1至12「行為」欄所示之價格，各販賣如附表編號1至12「行為」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命予潘家賢。嗣經警方就張立人所持用之上開行動電話門號，依據原審法院所核發之通訊監察書執行通訊監察後，於民國109年3月25日6時47分，持原審法院所核發之搜索票，至張立人斯時位於基隆市○○區○○路0號4樓之居住處執行搜索，並扣得其所有，供其犯本件之罪所用之電子磅秤1台、分裝袋1批、SAMSUNG牌平板電腦1台（序號為000000000000000/07，內無晶片卡）等物，而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、本院審理之範圍：本件檢察官起訴被告張立人就起訴書犯罪事實欄一⑴所示部分，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌（共12罪）；就起訴書犯罪事實欄一⑵所示部分，涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。嗣經原審審理後，就被告被訴涉犯販賣第二級毒品罪（共12罪）部分均判處罪刑（即如原判決附表編號1至12部分），另就被告被訴施用第二級毒品部分則判決公訴不受理，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時陳稱：本件僅就販賣第二級毒品罪部分上訴，施用毒品部分不在上訴範圍等語明確（見本院卷第102頁）。從而，本件原判決關於被告被訴施用第二級毒品部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於原判決附表編號1至12部分（即事實欄一部分），先予說明。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之指定辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第101至112頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實（即如附表編號1 至12所示之販賣第二級毒品犯行），業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認（見109年度偵字第1873號卷【下稱偵卷】第25至39頁、第195至197頁、第233至237頁；原審法院109年度訴字第444號卷【下稱原審卷】第120頁、第270頁；本院卷第106至110頁），並核與證人即販賣對象潘家賢於警詢、偵查中所證述之情節一致（見原審卷第63至76頁；偵卷第179至184頁），此外，復有原審法院搜索票、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第121頁、第127至133頁）；如附表編號1至12「相關之通訊監察譯文及通訊監察書、LINE對話紀錄、監視器畫面擷取照片」欄所示之通訊監察譯文及通訊監察書、LINE對話紀錄、監視器畫面擷取照片在卷可稽，及上開被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之電子磅秤1台、分裝袋1批、SAMSUNG牌平板電腦1台（序號為000000000000000/07，內無晶片卡）等物扣案為證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與販賣對象潘家賢，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況被告於原審亦供稱：伊販賣甲基安非他命給潘家賢，都是賺取自己施用的量等語明確（見原審卷第121頁），職是，被告販賣毒品均有營利之意圖，堪以認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭12次販賣第二級毒品犯行，足可認定，均應依法論科。

參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：

一、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。

二、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。

三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。

肆、論罪部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

二、核被告就附表編號1 至12所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共12罪）。

三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告所犯上開12次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院分別以103 年度基簡字第189號判決判處有期徒刑3月確定；以103年度基簡字第145號判決判處有期徒刑4月確定；以103年度基簡字第344號判決各判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定，上開3案件所處之罪刑，嗣經原審法院以103年度聲字第609號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於103年9月22日易科罰金執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表編號1至4所示有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因毒品案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同之持有毒品犯行，甚情節益重之販賣毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯如附表編號1至4所示之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、再按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而據前所述，被告迭於偵查及原審、本院審理時，就附表編號1 至12所示之販賣第二級毒品犯行，自白不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，依法先加後減之。

七、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告本件經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及金額仍屬有限，而販賣第二級毒品之法定刑修正前則為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為附表編號1 至12所示之販賣第二級毒品罪行，均按刑法第59條規定酌量遞減其刑，並就如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，依法先加後減之。

八、末按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號判決意旨參照）。而被告固於警詢時供稱：伊的毒品來源是簡文祥，大約在108年6月中旬，在山海觀社區，向簡文祥購買等語（見原審卷第231至236頁），惟警方據被告上開供述，將簡文祥所涉於108年6月15日12時許，在基隆市○○區○○街00號前停車場，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯罪嫌疑，移送臺灣基隆地方檢察署偵辦，經檢察官偵查後，以因簡文祥堅決否認，且僅有被告之單一證述，而無其他補強證據，故認簡文祥犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定等情，有臺灣基隆地方檢察署檢察官109年度偵字第5232號不起訴處分書、臺灣高等檢察署109年度上職議字第9494號處分書各1份在卷可考（見原審卷第243至245頁、第279頁），況被告如附表編號1所示犯行，時間早於其所述向簡文祥購毒之時間，自難認被告供出來源簡文祥，與此部分犯行有何直接關聯，揆諸前揭說明，堪認本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

伍、沒收部分：

一、扣案之電子磅秤1台、分裝袋1批，係被告所有，且為供被告犯附表編號1至12所示之罪所用之物，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第122頁；本院卷第105頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號1至12所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。

二、扣案之SAMSUNG牌平板電腦1台，係被告所有，且為供被告犯附表編號2至12所示之罪所用之物，亦由被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第122頁；本院卷第105頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號2至12所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。

三、未扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000門號晶片卡1 枚)，係供被告犯附表編號1所示之罪所用之聯絡工具，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第122至123頁；本院卷第110頁），復有上開通訊監察譯文在卷足憑，即為供被告犯附表編號1所示之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表編號1所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

四、如附表編號1 至12所示之被告販賣毒品所得（詳如附表編號1 至12 行為欄所載），均已收取，並由被告於偵查中繳回（即共新臺幣【下同】20萬5千元）而經檢察官扣案，有臺灣基隆地方檢察署贓證物款收據、扣押物品清單在卷可憑（見偵卷第245至246頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告所犯附表編號1 至12所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收。

五、至其餘扣案記憶卡等物（詳見上開扣押物品目錄表，偵卷第133頁），均與本案無關，已由被告於原審、本院審理時供明在卷（見原審卷第122頁；本院卷第105頁），亦無證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有何直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

陸、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承全部犯行，態度尚佳，具有悔意，兼衡其各次販賣甲基安非他命之價量，及其自述教育程度高職畢業、家境小康（見原審卷第271頁）等一切情狀，分別量處附表編號1至12「判處之罪刑及沒收」欄所示之刑，復審酌被告所犯12罪罪名相同，時間相隔非久，責任非難重複性較高，並考量刑罰手段、目的之相當性，依多數犯罪責任遞減原則，定應執行有期徒刑5年6月。另就沒收部分說明：（一）扣案之電子磅秤1台、分裝袋1批，係被告供其各次販賣甲基安非他命所用之物，扣案之SAMSUNG牌平板電腦1台（內無晶片卡），係被告供其如附表編號2至12所示各次販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷，且供稱其使用平板電腦以通訊軟體LINE與潘家賢聯繫甲基安非他命交易，都是使用WIFI上網，未使用門號等語（見原審卷第122頁），則前開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在其各該次相關之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。（二）未扣案之HTC牌行動電話1支及其內插用之0000000000門號晶片卡1 枚（該行動電話及晶片卡雖曾經扣於被告另涉之販賣毒品案，然該案經不起訴處分確定後，該等物品業經檢察官發還予被告具領，而已非在扣案狀態，有臺灣基隆地方檢察署檢察官扣押物品處分命令附於原審卷第255 頁可查），係被告供其如附表編號1所示販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第122至123頁），並有如附表編號1「相關之通訊監察譯文及通訊監察書、LINE對話紀錄、監視器畫面擷取照片」欄所示之通訊監察譯文在卷可稽，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其如附表編號1所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，且依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）被告如附表編號1至12所示各次販賣甲基安非他命所得合計共20萬5千元，均已收取，且被告於偵查中已如數繳回而經檢察官扣案，有臺灣基隆地方檢察署贓證物款收據、扣押物品清單在卷可按（見偵卷第245至246頁），爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別在被告各該次犯行之主文項下宣告沒收，又此等犯罪所得既經扣案，即無不能沒收或不宜執行沒收之情形，自不生追徵其價額之問題。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指稱：被告警詢時曾供出毒品來源為簡文祥，使偵查機關因而對之發動偵查，縱簡文祥經檢察官偵查後為不起訴處分，仍應視其原因究係出於被告故意虛構犯罪情節，或公訴人怠於舉證，抑或其他原因，原審未審酌檢察官不起訴處分之原因，即遽認無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，容與最高法院100年度台上字第6027號判決意旨不符，況被告與簡文祥交易毒品地點之監視器畫面，確有簡文祥之影像出現，業經簡文祥予以承認，雖然時間為108年5月22日與被告所指之同年6月初不同，但有可能是被告記憶有所出入所致，如果被告是隨便指控，那麼簡文祥出現在該處之的可能性應該幾近於零才對，故被告供述之正確性很高，毒品危害防制條例第17條第1項應有其適用。原審量刑過重，請減輕其刑，改定應執行刑在有期徒刑4年上下等語。惟以：

（一）本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業經本院審認論述如前，原審亦同此認定（見原判決第4至5頁），核無未合，而上訴意旨所據最高法院100年度台上字第6027號判決意旨固謂：「毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱『因而查獲』，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。惟若其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用。」，惟據前述，被告所指述簡文祥涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之案件，係經檢察官偵查後，認簡文祥犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定，尚與上訴意旨所舉前揭最高法院判決意旨之情節不同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。職是，前揭上訴意旨所指情節，要非足取，亦不得逕執為有利被告之認定。

（二）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告所犯12罪，其最長刑期為有期徒刑2年4月，合併12罪之宣告刑則達26年4月，原判決依前述規定，定刑為5年6月，核屬較低度之定刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。

（三）據上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。