臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

林學圃

代理人

陳恒寬律師

上列聲明異議人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方檢察署109年6月30日北檢欽葳109執聲他1224字第1099052976號函、臺灣臺北地方檢察署110年2月2日109年度執字第3168號執行命令，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林學圃（下稱異議人）收受臺灣臺北地方檢察署民國109年6月30日北檢欽葳109執聲他1224字第1099052976號函（下稱系爭函覆）否准異議人關於本件定應執行刑之聲請，及109年執字3168號傳票（下稱系爭執行命令）命令異議人入監服有期徒刑5個月，核其執行之指揮違法失當；另異議人主張於定其應執行刑後，依行刑累進處遇條例第19條定異議人之責任分數仍為第二類別，而異議人之行刑累進處遇責任分數總分已超過108分而達第一級，即合於刑法第77條假釋之規定，於重核假釋後，自不需再就高買低賣證券罪入監服刑，檢察官應聲請法院合併定應執行刑並待假釋之重核等語。

二、按刑法第51條規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，定其應執行者，除該條第5款宣告多數有期徒刑者，第6款宣告多數拘役者，第7款宣告多數罰金者，必須由法院以裁判酌定其應執行之刑期或金額外，其餘各款縱未於判決內明定其應執行之刑，檢察官指揮執行時，仍可依各該款之規定為之；而執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，應依判決主文所明示之文字執行（最高法院78年台非字第44號判例、95年台抗字第239號裁定內文參照）。且檢察官對於定應執行刑之聲請，必須主動為之，並無聲請與否斟酌之權（參看法務部（71）法檢(二)字第1099號函）。因此，倘被告所犯數罪均已確定且符合併罰之要件，雖有各別之宣告刑，然未經法院裁定應執行之刑，依上開說明之相反解釋，該數罪應執行之刑並不明確，仍不得逕予執行。檢察官就該數罪之合併執行，自應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定該數罪應執行之刑，始得為之。

三、經查：

㈠異議人因內線交易罪等案件，分別經本院以89年度上易字4472號（下稱案1）判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，經最高法院以91年度台上字第6500號判決上訴駁回確定；以98年度上重更二字第30號（下稱案2）判處有期徒刑2年，經最高法院以101年度台上字第4269號判決上訴駁回確定；以107年度重金上更二字第1號（下稱案3）判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，經最高法院以108年度台上字第1912號判決上訴駁回確定。嗣異議人向臺灣臺北地方檢察署聲請案2及案3合併定應執行刑，經臺灣臺北地方檢察署以系爭函覆否准其聲請，函覆之理由係以「經查本署101年度執字第4807號案件(即案2)之犯罪日期為89年8月29日，犯罪日在本署91年度執字第4068號案件(即案1)確定日（91年11月21日）之前，應係與91年度執字第4068號案件定應執行刑。」然案2及案3均已確定在案，案3(犯罪日期為92年5月至同年8月間)為案2裁判確定前(即101年8月16日)所犯，本院亦為最後事實審法院，核與定應執行刑之要件相符。且異議人所犯案3之最重本刑為3年以上10年以下有期徒刑，非刑法第41條第1項規定得易科罰金之情形，無刑法第50條第1項第1款但書、第2項之適用，本毋庸經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，檢察官即應聲請法院定應執行刑。且檢察官對於異議人定應執行刑之聲請，更應主動為之，並無斟酌之權限。況案1、案2之刑罰已分別於91年11月21日、103年8月18日執行完畢，且未經法院裁定應執行刑，有本院被告前案紀錄表存卷可查，自無系爭函覆所指案1與案2定應執行刑之情事。檢察官未依法向法院聲請就異議人所犯案2、案3裁定應執行刑，復以系爭函覆否准異議人關於本件定應執行刑之聲請，即逕予指揮執行，剝奪異議人對於裁判確定前所犯數罪得合併定應執行刑之利益，容有未洽。異議人認系爭函覆及系爭執行命令有所不當，提起本件聲明異議，非無理由，應由本院將系爭函覆及系爭執行命令予以撤銷，另由臺灣臺北地方檢察署檢察官為適法之處分。

㈡至異議人所指於定應執行刑後，已合於刑法第77條假釋之規定，於重核假釋後，毋須再就案3之罪入監服刑云云。然刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段規定甚明。案2、案3於合併定應執行刑後，異議人是否符合假釋規定，乃檢察官職權之行使，應由檢察官另為適法之處理，併予敘明。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉