臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林思宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度簡上字第353號，中華民國109年12月3日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1085號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國103年12月18日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以103年度毒偵字第3215號為不起訴處分確定。又因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之105年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以106年度桃簡字第48號判決處有期徒刑2月又15日確定。復因施用毒品案件，經原審法院以107年度桃簡字第262號判決處有期徒刑4月確定，並於108年7月23日徒刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年2月10日22時許，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號住處內，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年2月12日上午7時53分許，為警在上開住處閣樓水塔旁查獲，並扣得電子磅秤1個及吸食器2組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌云云。

貳、原判決意旨略以：

一、按案件有起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有應為不受理判決之諭知者者，應適用通常程序審判之，同法第452條、第451條之1第4項但書第3款亦定有明文。

二、次按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一級、第二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1款、第2款參照），均應適用同條第1項、第2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察、勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察、勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第4105號判決、最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。從而，毒品危害防制條例修正生效時，檢察官對於施用第一級、第二級毒品案件之被告提起公訴（聲請簡易判決處刑），必以該被告曾遭同條例相關規定執行觀察、勒戒處分（或等同觀察、勒戒之處遇）執行完畢釋放後，3年內再犯施用毒品案件者，始可提起公訴（聲請簡易判決處刑）；如非屬上開情形，檢察官竟逕行提起公訴（聲請簡易判決處刑，與起訴有同一效力），起訴應屬違背程序，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決。

三、經查：被告前於103年因施用毒品案件，經原審法院以103年度毒聲字第720號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於103年12月18日執行完畢釋放出所，並由桃園地檢署檢察官於同年月18日以103年度毒偵字第3215號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是被告被訴於109年2月10日22時許，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢之日相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定聲請簡易判決處刑，起訴程序（按聲請簡易判決處刑與起訴有同一效力）固未違背當時之規定，然依修正後毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行聲請簡易判決處刑，起訴程序已違背規定，應諭知不受理判決；原簡易判決未及審酌上開法律修正，予以論罪科刑，容有違誤，被告上訴意旨雖係針對警方於蒐證時有違法情事而未指摘及此，惟原簡易判決既有上開可議之處，即屬無可維持，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第364條、第369條第1項前段、第303條第1款及第307條等規定，由合議庭將簡易判決撤銷，並適用通常訴訟程序，自為第一審不受理之判決，且不經言詞辯論為之等語。

參、被告上訴意旨略以：警方搜索及扣押過程並非合法，所取得之證據不具證據能力，原判決亦有不備理由之判決違背法令。蓋在被告住所搜出之吸食器、電子磅秤和疑似毒品之不明物品至關重要，且造成被告遭逮捕，原判決漏未交代疑似毒品之不明物品所檢驗後毒品反應結果，判決理由顯過於速斷。又警方在未查證疑似毒品之不明物品前預設立場，斷定此物為毒品，而迫被告強制採尿，警方此舉豈無忽略此物非屬毒品之可能，自有以不相關連物品陷被告於罪之情形。況被告既經警方帶回警局偵辦案情，則警方詢問被告是否同意採尿，被告豈有不同意之餘地，倘被告無不同意之餘地，則警方以自願同意採尿為依據採集被告尿液之偵查作為，怎無違反刑事訴訟法相關規定；違法採尿所取得之證據，又怎能作為論斷被告有無犯罪之證據，此等證據均不具證據能力。原審未就案情詳細內容予以審酌，顯然違反法院對於卷內相關證據調查合法性與否之義務，僅聊備形式調查被告是否自願，此豈非延續警方違法搜索、扣押對於被告之危害，請撤銷原判決云云。

肆、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行，而毒品危害防制條例第24條亦已於110年4月15日經行政院以院臺法字第1100010649號令發布定自110年5月1日起施行。茲就本案法律適用說明如下：

一、按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。次按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。

二、又毒品危害防制條例第20條第3項規定所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為目前已統一之法律見解。

三、再毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品危害防制條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品危害防制條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用，此亦為目前已統一之法律見解。

四、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品危害防制條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

伍、本院之判斷

一、按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴（最高法院71年台上字第5938號判例意旨參照）。次按依判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，若僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益之可言（最高法院92年度台上字第6147號判決意旨參照）。經查，原審對被告為公訴不受理判決諭知，該判決雖未論罪科刑，但此不受理判決非與被告絕無利害關係，且觀諸被告前開上訴意旨，係求更為有利之無罪判決諭知，顯係為自己利益提起上訴，其上訴自屬合法。

二、被告雖執前詞主張本案違法搜索、違法採尿，所取得之前開證據均不具證據能力云云，然查：

(一)按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」、「有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」、「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」、「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，刑法第88條第1項至第3項、第130條、第205條之2分別定有明文。據此，即賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察，對於逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，在符合必要性、取證及時性，且有相當理由時得對犯罪嫌疑人或被告身體行使採證權，先予敘明。

(二)員警於109年2月12日7時53分許，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號被告住處，依刑事訴訟法第130條規定對被告為附帶搜索，並扣得電子磅秤、吸食器及「毒品安非他命」等物（其中「毒品安非他命」2包係在棕色包包旁查獲，另2包則係在黑色包包內查獲），有桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等附卷可稽（見毒偵卷第35至40、49至52頁）。又「本案係甲○○於109年2月12日涉強盜案後，藏匿於家中（桃園市○○區○○路000巷00弄0號），經調閱監視器畫面，查知林嫌躲藏於家中，經其哥哥林義偉陪同下於3樓閣樓內水塔旁發現林嫌藏匿於該處且身旁地板上扣得毒品安非他命2包等物，因林嫌為毒品案現行犯，遂依刑事訴訟法第205條之2對林嫌採集尿液，本次採尿符合上開法條，遂未經甲○○同意即採集尿液」等情，有八德分局110年4月15日德警分刑字第1100009218號函及所附職務報告在卷為憑（見本院卷第101至103頁）。再扣案「毒品安非他命」，經員警依簡易毒品檢驗試劑初步鑑驗結果呈安非他命反應，有查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果（見毒偵卷第45頁）存卷可考，徵諸被告前有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表附卷可按，而施用毒品者多具成癮性，則員警參酌被告前案紀錄及查獲時認定被告為持有毒品現行犯等節，實已有相當理由認被告有施用毒品犯嫌，顯非憑空揣測；參諸犯罪嫌疑人是否施用毒品，尿液採集亦為必要證明方法，且若未及時採取，即易滅失，於此情形下，依前開規定強制採集被告尿液（非侵入性），於法無違。被告執前詞主張本案違法搜索、違法採尿，所取得之前開證據均不具證據能力云云，自無可採。

(三)至扣案前開「毒品安非他命」（即白色微潮結晶塊4袋），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗後，固均未檢出毒品危害防制條例第2條所列管第一級至第四級毒品，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心109年3月9日航藥鑑字笫0000000號毒品鑑定書可查（見毒偵卷第125頁）。然檢警職司犯罪偵查、調查，對相關犯罪事證之蒐集，往往隨偵查階段循序進行而更為明確、特定，除認有蓄意規避法定程序情形者外，殊不能以最後毒品鑑定結果，而倒果為因回推認定先前調查所得證據資料違法。據此，員警依當時查獲被告情況判定被告為現行犯，卷內既無證據可證員警有蓄意規避法定程序情形，自難因事後前開證物鑑驗所得內容異於初始，即回推認定被告非屬現行犯，甚至認定員警對被告所為上開逮捕、搜索及採尿程序均屬違法，附此敘明。

三、被告於本院準備程序、審理時雖經合法傳喚未到庭，然其於警詢、偵查均自承曾於109年2月10日22時許，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號3樓其房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，且員警所採集尿液為其親自排放、封瓶等情不諱（見毒偵卷第15、111至112頁）；再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈第二級毒品安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，有八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北109年2月26日濫用藥物檢驗報告等存卷可查（見毒偵卷第43、123頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，被告確有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命犯行無誤。

四、被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以103年度毒聲字第720號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於103年12月18日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以103年度毒偵字第3215號為不起訴處分確定，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告被訴於「109年2月10日22時許」，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號住處內，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，距其最近1次施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢釋放之「103年12月18日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。

五、本案係由檢察官於109年4月19日對被告聲請簡易判決處刑，於109年4月29日繫屬原審法院，有桃園地檢署109年4月28日桃檢俊列109毒偵1085字第1099042839號函及其上原審法院收狀章、桃園地檢署檢察官109年度毒偵字第1085號聲請簡易判決處刑書等在卷可憑（見桃簡字卷第7、9至11頁），檢察官聲請簡易判決處刑時，修正後毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定既尚未施行，顯未及依新法相關規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告本案施用第二級毒品犯行情節，裁量、審酌被告究適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」機會，而聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒或為附命戒癮治療緩起訴處分。原判決以檢察官逕行聲請簡易判決處刑，起訴程序違背規定，應為公訴不受理判決，原簡易判決未及審酌毒品危害防制條例上開修正，予以論罪科刑，容有違誤，而將簡易判決撤銷，並適用通常訴訟程序自為第一審不受理之判決，且不經言詞辯論為之，於法尚無不合。被告執前詞提起上訴，主張警方搜索及扣押過程並非合法，所取得之證據不具證據能力，原判決亦有不備理由之判決違背法令云云，為無理由，應予駁回。至扣案電子磅秤及吸食器等物，是否符合刑法第40條規定單獨宣告沒收，應由檢察官依職權另為適法處理，於此一併說明。

陸、被告經合法傳喚，於本院110年5月5日審理期日無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決（被告係於本案辯論終結後之110年5月10日始因他案入監執行，附此敘明）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉倍聲請簡易判決處刑，檢察官蕭方舟到庭執行職務。