臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉明翰

選任辯護人

蔣子謙律師

李岳洋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第1620號，中華民國109年12月4日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1458號、109年度偵字第15142號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉明翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年1月21日晚間9 時許，在桃園市桃園區經國路某遊藝場，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子以新臺幣（下同）2 萬5,000元購買供己施用之第二級毒品甲基安非他命4包；復於同年2月25日上午8時許，在上開遊藝場，以1萬元向「阿猴」購買供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包，並自購得前開毒品之時起持有之（所涉施用第二級毒品部分，不另為不受理之諭知，詳後述）。嗣於同日晚間8時5分許，在桃園市○○區○○路000號前為警查獲，經其同意搜索，自其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座右前方夾縫處內，扣得上開第二級毒品甲基安非他命5包（毛重共計29.275公克，純質淨重共計20.1876公克）、吸食器1組。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含物證、書證，詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，上訴人即被告劉明翰及其辯護人亦不曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是物證部分，依刑事訴訟法第158條之4之反面規定，傳聞書證部分，依同法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

二、認定事實：被告於本院準備程序及審理時，經合法傳喚均未到庭，然上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中均坦承不諱（見毒偵字卷第15至21頁、第111至112頁、原審卷第68頁、第73頁），且有桃園市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊109 年2月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各、毒品初步鑑驗報告單、刑案現場暨扣案物品照片、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品姓名與編號對照表、尿液初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司109年3月12日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心109年3月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙、內政部警政署刑事警察局109 年9 月3 日刑鑑字第1090079526號尿液鑑定書（見毒偵字卷第49至57頁、第61頁、第67至69頁、第59頁、第63頁、第121頁、第131至134頁、原審卷第61頁）在卷可稽，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命5包可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符而可採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。至被告之辯護人雖請求將扣案之毒品重新送驗，並稱：毒品檢驗有其誤差，本案毒品之純質淨重僅較20公克逾0.1876公克，故被告所持之第二級毒品甲基安非他命是否達純質淨重20公克以上，尚有疑義等語，然被告於偵查中業已自承：被警察扣到的毒品，除了18.36公克那包是新買的，其餘都是用剩的等語（見毒偵字卷第112頁），足見扣案之毒品5包中，4包業經被告取出施用，是被告原持有毒品之總純質淨重應重於20.1876公克，是本件事證已明，本院認尚無再將扣案之毒品重新送鑑驗之必要，併此敘明。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪。

㈡查被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以107年度審簡字第2755號判決判處有期徒刑6月確定；②加重持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第498 號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以107年度上訴字第2527號判決上訴駁回，再上訴後，又經最高法院以108年台上字第493號判決上訴駁回確定；上開①②所示之罪刑，嗣經臺北地院以108年度聲字第896號裁定應執行有期徒刑1年確定，於108年10月8日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告於本案前，已有多次持有、施用毒品之前案紀錄，並曾不止一次為此入監執行，足見其對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、不另為不受理之諭知：

㈠公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109年2 月25日18時許，在臺北市大同區重慶北路交流道附近路邊之汽車內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，且為第二審之審判所準用，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第364條分別定有明文。所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

㈢被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定，於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即於109年7月15日施行，依據修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之立法意旨，對施用毒品之「病患性犯人」，立法已調整其刑事政策，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，僅於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理，如已超過3年，不論幾犯，均應再予機構內、外之處遇機會，此即「定期治療」之新模式，與刑事制裁交替運用，以期控制、改善至其戒除毒癮。亦即，前揭規定中所指「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第76號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年6月7日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第183號案為不起訴處分確定，復嗣雖陸續因施用毒品案件，經法院論罪科刑且執行刑罰，但不曾再受觀察、勒戒或及強制戒治等處分之執行，此同有前引之前案紀錄表為據，因此，公訴意旨指被告係於109年2月25日晚間6時許施用第二級毒品甲基安非他命1次乙節，此距前次觀察、勒戒執行完畢釋放即95年6月7日後已逾3年，則揆之前揭規定及說明，檢察官對之逕予起訴，並於如上修正條文施行後之109年7月30日始繫屬法院，有加蓋於臺灣桃園地方檢察署函之本院收文日期章戳可憑，核此起訴之程序要已違背規定，於法本應為不受理之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

五、駁回上訴之理由：

㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重原逾20.1876公克，數量仍多，是此犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性當非可等閒視之，且被告前已曾因持有第二級毒品純質淨重逾二十公克之犯行經判處罪刑確定且執行完畢，詎猶不知警惕，未能記取教訓而再犯本件同質之罪，適足表徵其對刑罰之反應力薄弱，並念其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處有期徒刑8月。並就沒收部分說明：扣案如附表編號1所示之驗餘物，係第二級毒品，並與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至附表編號2所示之物，係殘存第二級毒品甲基安非他命（殘存之量微無法稱重），有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份足證（見毒偵字卷第67頁），又此顯可認必為被告本件所持第二級毒品中之部分且經施用而用剩殘餘之毒品，復此亦無從與附著之吸食器全數析離，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。經核原審就罪刑及沒收之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨以：與被告同為累犯且持有數量較多之第二級毒品者，刑度均較被告為輕而得易科罰金，故原審判處之刑度實屬過重，違反比例原則與平等原則，有濫用裁量之違法；且其施用第二級毒品，相較長期販賣毒品、危害社會之毒梟，對社會治安之危害影響尚非重大。且被告離婚後，每月須支付孩子4萬元以上之生活費，倘若被告執行刑期，孩子將頓失依靠。偵審階段亦全力配合警調，犯後態度良好，故原審未依刑法第59條審酌被告客觀犯行與主觀惡性，酌減量刑，尚有違誤等語。惟查：

1.關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既業以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由如上，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合。況毒品危害防制條例第11條第4項之罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，原審適用刑法第47條第1項規定加重其刑後，量處有期徒刑8月，僅略高於法定最低度刑，難謂有何失之過重。

2.又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告持有毒品，雖未流出市面，即為警查獲，然其明知毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍予持有，且所持有之毒品淨重達20公克以上，戕害人體身心健康及危害社會之程度非微，在客觀上實無可取足憐之處，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至其所稱每月須支付孩子4萬元以上之生活費，偵審階段亦全力配合警調，犯後態度良好等情，原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑上述情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。

3.綜上所述，前揭上訴意旨，無非係對原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審量刑過重，自不足採，被告上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。