臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃志文

指定辯護人

黃俊六律師(義辯)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第470號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2441號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃志文明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，未經中央主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於非法寄藏制式手槍及子彈之犯意，於民國99年間某日時許，在新竹縣湖口鄉某處，自真實年籍不詳「黃智威」之成年男子，取得如附表編號1至2所示手槍及子彈（下合稱本案槍彈），而予以寄藏之。嗣黃志文因與他人發生糾紛，於109年2月19日晚間20時40分許，在新竹縣○○鄉○○街00號前遭人強押上車載至新竹縣北埔鄉鴻福高爾夫球場毆打(另案偵辦中)，嗣為警獲報到場處理，在黃志文持用背包內扣得本案槍彈，而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面本判決所引用供述證據，檢察官、被告黃志文及辯護人於本院準備程序時表示沒有意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68頁至第70頁、第190頁至第193頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。至於非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第8頁至第15頁、第47頁至第48頁、第71頁至第72頁、原審卷第45頁至第51頁、第145頁至第154頁、本院卷第68頁、第137頁），並有新竹縣政府警察局竹東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、本案槍彈照片2張、查獲現場照片5張、內政部警政署刑事警察局109年4月1日刑鑑字第1090020837號鑑定書1份、警員何鳳儀出具之偵查報告1紙、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（內附槍枝檢視照片8張）在卷可稽（見偵卷第16頁至第22頁、第35頁至第37頁、第57頁至第59頁、第7頁、第23頁至第30頁），復有上開槍彈扣案足佐，堪認被告之任意性自白即與事實相符。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效。修正前第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正前後各該條項之法定刑度並未變更，僅配合同條例第4條第1項第1款關於槍砲定義之修正，將該第7條所管制特定類型之槍砲範圍及於「制式及非制式」手槍，因本案槍枝為制式手槍，適用新舊法之結果並無不同，故不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又被告非法寄藏子彈共7顆，均係相同種類之客體，應論以單純一罪。

㈡被告以一行為非法寄藏本案槍彈而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法寄藏制式手槍罪處斷。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有、寄藏槍、彈罪屬行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有、寄藏自最初著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，即無論在「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為在另案所處徒刑執行完畢後5 年以內者，就該當刑法第47條第1 項所定累犯之要件（最高法院109年度台上字第1024號判決同此見解）。被告於101年間，因恐嚇取財等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度易字第813號判決判處應執行有期徒刑2年，檢察官不服提起上訴，經本院以101年度上易字第1969號判決駁回上訴確定，經入監執行，於103年1月20日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄至103年4月30日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，堪以認定。是被告於99年間某日時起寄藏本案槍彈，迄至109年2月19日為警查獲止，依前開說明，本案中間行為的時點仍該當累犯之要件，惟觀諸前案與本案之犯罪手段及罪質不同，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚難認被告刑罰之反應力薄弱，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其最低度刑。

㈣被告及辯護人雖主張：被告於本案應有自首規定之適用等語。惟按刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，被告於109年2月20日21時44分許起在醫院病房接受警詢時供稱：「（警方於109年2月19日21時45分，在鴻福高爾夫球場內，從你隨身包包中，經你同意後將手槍1把、子彈7發、彈匣1個，現場予以扣押，是否正確？）正確。」等語（見偵卷第12頁），參以證人葉子鏞於本院審理時證稱：「 （案發109 年2 月19日晚上8 點多在現場如何？你有無開車撞他？）有。（當時情況如何？）當時是被告詐賭完，就把事情推給我，就置之不理，還到處放話說要對我不利，因為很多朋友跟我說他身上有槍要小心他。...（本件是否是你報案的？）是。（報案內容有無提到有人看到現場有亮槍？）有。（亮槍你看到是誰拿槍的？）我是看到被告黃志文的手一直放包包中，但坐我副駕駛座之劉穎說有看到被告拿槍出來。...（警方之報告說有人報案表示有看到槍，是指劉穎所述看到被告槍擺在包包中沒有拿出來？）因為我把被告帶到第二現場，我從外面去摸包包就是一個槍的形狀，我就把包包拿過來，然後我就打被告，打完我就去報案。我先去派出所，然後派出所載我回去第二現場，就是高爾夫球場，我就把包包丟到草叢裡面去，我就去草叢把包包拿出來給警察。（提示偵卷2441第35頁之現場照片，那時之槍枝及被告倒在地上，你有無看到這現場？）有。（旁邊槍枝有看到嗎？）有，是那時分駐所之所長拿出來的，他放在地上拍照。」等語（見本院卷第130頁至第133頁）；證人即承辦員警黃政文於本院審理時證稱：「（關於括號一提到現場有人持棍棒與槍枝，括號二有提到當時相當混亂、過程有人亮槍，請問警方後來就此部分有無查出是誰持槍與亮槍？）當時我們到現場事發現現場有一台自小客車與一台通重型機車有撞擊痕跡，但是雙方皆不在場，經詢問附近鄰居，機車駕駛已經被強行載走，但是場面混亂，他們不確定是誰亮槍。...我們就回派出所調閱監視器追車，到一半時葉子鏞就跑來派出所跟我們說人是被他帶走，目前棄置在高爾夫球場裡，我們聽到跟所長胡淙惟報告，他就帶我們一起去鴻福高爾夫球場看，到現場時被害人就是在場之被告就躺在地上，我們表明警方身分就向他靠近，被害人就說他全身很痛、骨頭有斷掉，我們就一邊呼叫救護車、查證身分，有發現其身旁有一包包，問他說是否是他的，他說是，我們問說要打開查證身分，他說同意，我們拿起來時發現包包異常沈重，打開後發現裡面有槍。...（本件你在何時有看到被告？第一眼看到他時？) 是在高爾夫球場內看到他躺在地上。(你看到被告時被告精神狀況、身體狀況如何？)他會講話，他知道我們警察來了，我們靠近時有說我們是警察，他就說他全身痛、骨頭斷掉，所以我們請119協助。(你最初接獲報案時，已經知道過程中有人亮槍事實嗎？)是。...(後來你們多少人前往高爾不球場？）包含所長跟我，共三人。（你們三人前往高爾夫球場時，有無懷疑被告身上有槍？）有。（你們心中懷疑是根據何事實基礎？）根據民眾之報案內容與現場民眾強調有槍這件事。...（你們查到槍枝前被告有無跟你們說他身上有槍？）沒有。...（職務報告有寫到『察覺該包包相當沈重且觸摸外皮發現有疑似槍械之實體，當下不動聲色向黃民詢問該側背包是否為黃民所有，渠即向警方表示該側背包乃渠所有無誤』此記載是否合乎事實？）事實。（你當時拿出槍枝前，就已經感覺包包內有疑似槍枝？）是。（你拿起包包那一刻感覺裡面有疑似槍枝，結合當時情資，你心裡有無懷疑被告有槍？）經由民眾報案與現場民眾講法，加上拿到包包沈重才開始懷疑。（提示警卷查獲照片，就是現場照片35頁，此照片一張有槍、一張沒有槍哪一張拍攝在前？）上面那張先。...(你詢問被告前有無懷疑包包是誰的？）我懷疑是被告的，因為在他旁邊而已，而且是滿新的。」等語（見本院卷第184頁第190頁），參以現場拍攝照片（見偵卷第35頁至第37頁）顯示第1張照片之地上僅有包包與手機，到第二張照片才有槍與子彈，則依據時序之分段照片及證人葉子鏞、黃政文上開供述，可知警方剛到現場時，該地上還沒有看到槍彈，而係在警員就被告之包包為搜索後所取扣，並置放於地上拍照等情無訛。至被告於本院審理時供述：當時（分駐所）所長在醫院問我說「槍枝、包包、手機是否是你的？」，我就說是我的，我在高爾夫球場現場已經被打昏了，醒來已經第二天在醫院要動手術了等語（見本院卷第136頁），惟倘如被告所述其於案發現場被人打昏，待醒來時已在醫院準備動手術等情，則被告在案發現場係呈現昏迷之狀態，衡情，被告自無法於鴻福高爾夫球場向警員陳述該槍枝係其持有，然觀證人葉子鏞、黃政文上開證述，被告於鴻福高爾夫球場時，對於員警詢問之內容，尚可應答，意識狀態仍屬清晰，而被告於警詢時就員警查扣本案槍彈之過程表示「正確」等語，益徵員警到案發現場當時，被告尚未昏迷等情屬實。縱被告嗣後因傷痛而於送醫過程或至醫院後呈現意識模糊狀態至翌日醒來，然觀諸上情，員警黃政文於發現本案槍彈時，在被告尚未為任何自首前，當已有確切之根據，得為合理懷疑被告涉犯持有本案槍彈罪嫌。從而，承辦員警於被告自承持有本案槍彈前，已經發覺本案犯罪，是被告於本案尚不符自首之要件，被告及辯護人上揭主張，即有未合，無法採取。至辯護人另主張依上開職務報告所載，顯示案發現場應有兩把槍等語，惟依員警黃政文於本院審理時證述：「為何有兩把槍？」等語（見本院卷第185頁），依其證述之意思，係認為現場並無兩把槍，且觀諸上揭職務報告所載，亦無法得出現場有兩把槍之結論，辯護人上開主張，為個人臆測之詞，亦不足採納。

㈤辯護人另主張被告自始坦承犯行，近期身體狀況不佳，請審酌依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第153頁）。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，尤嫌過重者，始有其適用。槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定之最輕本刑為5 年以上有期徒刑，固屬重度自由刑，又本罪之行為態樣雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法者認該持槍行為已足造成高度危險，方採取重刑之一般預防功能管制。被告既明白法律禁令及槍彈之危險性，不思考盡早自首報繳，卻仍長期（近10年）寄藏本案槍彈，嗣更為防身目的而隨身攜帶，對社會治安造成相當大之危害，本院綜合本案卷證資料，認被告於本案尚無堪資憫恕之情況，即與刑法第59條之規定未合。是辯護人此部分主張，為無理由。

㈥被告及辯護人另聲請傳訊證人即員警胡淙惟，欲證明被告於本案係符合自首之要件。惟被告於本案並不符合自首，已如前述，且就此部分事證，已臻明確，尚無調查證人胡淙惟之必要，附予敘明。

參、維持原判決之理由：

一、原審調查後，同此認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項、第4 項、第12條第4項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法律禁令，非法寄藏本案槍彈，期間長達近10年，又自承最近與他人有糾紛，故隨身攜帶防身之用，對社會治安具有高度危險性，威脅他人生命、身體安全，犯罪所生危害不容輕忽，所為實屬不該，惟念及被告自始坦承犯行之犯後態度尚可，尚未持用本案槍彈為實害前即遭員警查獲。兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，從事餐飲業，平均月入約新臺幣（下同）2萬餘元，未婚，無小孩之家庭經濟與生活狀況（見原審卷第151頁），近期身體健康不佳等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金8萬元，罰金部分並諭知易服勞役折算標準。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之說明（詳後二、所述），亦屬妥適，應予維持。

二、沒收：

㈠扣案如附表編號1所示手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示子彈，除分別採樣試射1顆、2顆已因鑑定擊發完畢而滅失，不另宣告沒收外，其餘未經採樣試射子彈共4顆，被告及辯護人對於該等子彈具殺傷力一節均不爭執，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

三、上訴無理由之說明：

㈠被告上訴意旨略以：被告遭多人強押至鴻福高爾夫球場毆打之過程中，某不詳男子即曾自被告之背包中取出本案槍枝把玩，並曾拉槍機意圖對被告槍擊，經他人勸止而作罷，於離去前並將本案槍枝隨手置於地面，離去後才向員警報案有人受傷，迨警員獲報至案發現場，見被告傷重倒地，且於現場地面發現本案槍枝，警員即向被告詢問槍枝係何人所有，被告即表明槍枝係其所有。是於警方到場尚不知本案槍枝究屬何人時，被告大可推稱為行兇者遺留於現場以規避罪責，惟被告主動供陳係自「黃智威」之成年男子所取得而寄藏，自符合自首減刑之要件等語。

㈡惟查，被告於本案並不符合自首之要件，已如前述。至於被告是否曾遭人持本案槍枝作勢射擊，或被告有無推卸本案寄藏槍彈罪責之動機等情，均與被告於本案是否符合自首之要件無直接關聯。被告執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官馮品捷提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。