臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李明憲 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

趙浩程律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1132號，中華民國110年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17398號、第23888號、108年度毒偵字第3647號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李明憲分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附表三編號一所示行動電話連結網際網路，透過通訊軟體FACETIME與陳俊价聯繫，於民國108年5月19日晚間6時34分許，在陳俊价位於桃園市○○區○○路0段00○0號9樓之7之住處，以新臺幣（下同）38,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1兩（37.5公克）予陳俊价，當場交付該毒品且收受全數價金。

㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以上述方式與陳俊价聯繫，於同年月21日晚間10時許至翌日凌晨間之某時，在李明憲當時位於桃園市○○區○○路0段00巷0號之租屋處，以28萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命7兩（262.5公克）予陳俊价，當場交付該毒品且先收受5萬元價金，並約定日後再支付其餘23萬元價金。

㈢基於意圖販賣而持有第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於108年6月初某日，在位於桃園市中壢區之家樂福賣場內壢店停車場內，以150萬元之價格，向某身分不詳綽號「阿西」之成年男子，購買如附表二所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之，並擬伺機販售甲基安非他命。在其尚未尋找買主前，於108年6月19日中午12時7分許，在上址租屋處為警持法院核發之搜索票執行搜索查獲，並扣得如附表二、三所示之物。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、審理範圍上訴人即被告李明憲（下稱被告）被訴施用第一、二級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第20條修正，以及最高法院見解變更，經原審諭知公訴不受理。嗣被告於本院審理時表明僅就原判決有罪部分上訴，就諭知公訴不受理部分（即施用第一、二級毒品部分）撤回上訴，有撤回上訴狀在卷可憑，故本院審理範圍為原判決有罪部分（即附表一編號一至三）。

二、證據能力本判決認定事實所引用之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，均認有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠關於犯罪事實一㈠、㈡部分

⒈訊據被告就其於犯罪事實一㈠、㈡所載時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵字第17398號卷第238至239頁、第437至438頁，原審訴字卷第58頁、第98頁、第137至138頁，本院卷第120至121頁、第147頁、第160頁，起訴書載為安非他命，併予更正），並據證人陳俊价於警詢中證述明確（偵字第17398號卷第317至320頁），且有陳俊价指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳俊价之行動電話翻拍照片及監視錄影畫面翻拍照片、警方搜索陳俊价與鄒盈怡住居所之搜索現場暨扣案物照片等件在卷可稽（他字卷第29至30頁、第13至15頁、第18至22頁〈同偵字第17398卷第323至324頁、第335至337頁、第340至344頁〉，偵字第23888號卷第107至129頁），復有如附表三編號

一、二所示之物扣案足憑，被告此部分之任意性自白與事實相符，得以採信。

⒉毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉，並對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，以禁絕毒品流通，從而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。故以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於偵訊中之供承其於上揭2次販售甲基安非他命予陳俊价，皆有賺取利潤（偵字第17398號卷第437至438頁），且被告確實向陳俊价收取金錢而交付毒品，足見被告係基於營利之意圖，而為上開2次販賣第二級毒品犯行。

㈡關於犯罪事實一㈢部分訊據被告坦承於犯罪事實一㈢所載時間、地點，向「阿西」購買而持有如附表二編號一、二所示之海洛因及甲基安非他命，且純質淨重均逾法定數額，但否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：該等毒品是要供自己使用等語；辯護人則為被告辯護稱：被告因為面臨通緝，行動不便，本身又有吸食毒品的習慣，所以購買大量毒品供自己在通緝期間內使用，應論處持有第一、二級毒品逾法定純質淨重之罪，但不能因此推論被告上述購買毒品是意圖販賣而持有等語。經查：

⒈被告於犯罪事實一㈢所載時間、地點，以150萬元之價格，向「阿西」購買如附表二所示純質淨重逾法定數額之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之，迄至108年6月19日中午12時7分許，於其桃園市○○區○○路0段00巷0號之租屋處為警查獲等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承在卷（偵字第17398卷第21至26頁、第237頁，原審訴字卷第58至59頁、第138頁，本院卷第123頁、第147頁、第160頁），並有警方搜索被告上址租屋處之搜索現場暨扣案物照片（偵字第17398號卷第65至81頁、第91至123頁、第125至129頁），及如附表二之物扣案足憑。且將如附表二之扣案物送鑑定，檢出海洛因、甲基安非他命成分，且海洛因之純質淨重達十公克以上、甲基安非他命之純質淨重達二十公克以上（詳細內容見附表二說明欄，起訴書載為安非他命，併予更正），有毒品鑑定書附卷可考（偵字第17398號卷第377至379頁、第395至398頁、毒偵字卷第265頁）。至於附表二編號二③扣案之黑褐色物質（扣押物品目錄表編號49，驗前淨重約0.25公克）除驗出甲基安非他命外，雖同時尚有安非他命、N,N-二甲基安非他命之成分，後二者亦為第二級毒品，但所占比重各為5%、1%，重量約0.01公克及未達0.01公克，數量甚微，難認被告對其所持有之甲基安非他命同時摻雜有上開二種同級毒品有所認識，檢察官亦未起訴此部分被告持有安非他命、N,N-二甲基安非他命，附此敘明。

⒉被告雖辯稱購入之甲基安非他命為供己施用云云，惟按行為人購入毒品之目的，除單純供己施用以外，無非係為轉賣他人獲利，或為無償轉讓他人以供吸食。查被告購入如附表二編號二所示之甲基安非他命數量甚鉅，驗前淨重合計1,301.67公克（純質淨重合計908.44公克），依扣押物品目錄表及扣案甲基安非他命之秤重照片（偵字第17398卷第49至55頁、第91至106頁、第108至115頁），檢出有甲基安非他命成分者共計42包（如附表二編號二①②③所示），其中毛重逾100公克者計4包（扣押物品目錄表編號1、2、22、23），毛重36公克左右（約1兩）者有14包，其他尚可見有28公克左右、18公克左右（約半兩）、9公克左右或3公克以下之多種包裝規格，觀之被告所持有毒品甲基安非他命包裝規格，不少是重達1兩之包裝，而佐以卷附被告行動電話畫面翻拍照片所示，被告於108年4月至6月間，曾與暱稱「小隻」之人以通訊軟體談論「你來，我們現秤現算」、「黃色的（實重369.13）346000，我算整數」等足認係談論毒品甲基安非他命買賣交易之內容，又暱稱「^o^嗯^o^豆子」、「菱姍姍」之人多次傳送匯款紀錄截圖給被告（偵字第17398號卷第131頁、第143至157頁），而被告於偵查中法院羈押訊問時則表示「^o^嗯^o^豆子」、「菱姍姍」皆為其販賣甲基安非他命之客人（桃園地院聲羈字卷第36頁），被告於本案另為圖營利而販賣甲基安非他命予陳俊价2次，亦經被告坦認在卷。以被告向來與人談論或與陳俊价交易甲基安非他命之數量均非少量零星之交易，交易前均已先備妥大量甲基安非他命之情節以觀，被告花費高達150萬元之金額向「阿西」購買毒品海洛因（另詳後述）及數量甚多之甲基安非他命，不可能出於專為無償轉讓他人之目的而購入該等大量之甲基安非他命，況甲基安非他命本有可能隨時間、環境產生變質情況，不耐久放，甚至有遭查緝之風險，縱被告當時因案遭通緝，以其於警詢中所述每日甲基安非他命用量約0.5公克（偵字第17398號卷第31頁），難信一次購入如此大量之甲基安非他命，僅係為供被告自身施用。此外，並有附表三編號二、三所示之磅秤、夾鏈袋（未使用）等分裝工具扣案可佐，綜合上情，應可認定被告此次購買大量之甲基安非他命之行為，係為轉賣他人獲利而具有販賣意圖。被告及辯護人主張僅供被告自身施用一情，難以採信。

⒊至於公訴意旨以被告於犯罪事實一㈢係犯同條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪，但行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。本案被告持有附表二之毒品並無具體對外銷售之行為，卷內亦無事證可認被告所為已達著手販賣之程度，即不該當販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪。被告縱於購入上開第二級毒品甲基安非他命後伺機販賣，惟尚未尋找買主，即遭警查獲，依前揭說明，應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。至於被告同時遭查獲持有附表二編號一之純質淨重十公克以上之海洛因部分，因前揭被告向來與人談論或與陳俊价交易之毒品種類為甲基安非他命，而非海洛因，且扣案物中檢出海洛因者計4包（編號32、33、34、35，另編號39、48未檢出海洛因），依扣押物品目錄表及扣案海洛因之秤重照片，毛重依序37.20公克、4.35公克、0.23公克、1.07公克（偵17398號卷第52頁、第106至108頁），自包裝之外觀、規格，難認已分裝待售，至於扣案之磅秤、夾鏈袋等物，也非專供販賣海洛因時使用之物，且被告自身確實沾染有施用海洛因之惡習，此觀諸其於108年6月19日查獲時所採集之尿液經送檢驗，嗎啡呈陽性反應，有尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告在卷可憑（毒偵字卷第255頁、第259頁），是以卷內無其他積極證據可資認定被告持有本案遭查扣之海洛因，主觀上係出於販賣意圖而為，尚不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其有營利販賣之意圖而持有本案之海洛因，併此敘明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，同條例並增訂第9條第3項，且於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；增訂之同條例第9條第3項則規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 」。本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，屬於法律變更之情形，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告就附表一編號一、二，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪；就附表一編號三，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告此部分係犯同條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪，容有違誤，然因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名進行辯論，對被告之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈢被告就附表一編號三，係以一行為同時購入持有而觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。另被告所為上開附表一編號一、二、三之犯行（即販賣第二級毒品罪共二罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告於偵查及法院審理中，就其所犯附表一編號一、二之販賣第二級毒品犯行均自白犯行，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至於被告對於意圖販賣而持有第二級毒品罪部分始終否認犯行，即無該條項減輕規定之適用。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本案各犯行所涉之毒品數量、交易金額均非低，侵害社會法益之情節難認輕微，而就附表一編號三意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，被告始終否認犯罪，就附表一編號一、二部分，則已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，本案情節並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有何縱予宣告法定最低刑度（販賣第二級毒品部分則指減刑後之最低度刑）猶嫌情輕法重之處，認均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

三、撤銷改判部分（即原判決關於附表一編號三）

㈠原審就被告所為附表一編號三之犯行予以論罪科刑，固非無見，惟按認定持有毒品之行為人主觀上之意圖如何，應以證據證明之，如無積極證據，不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其有營利販賣之意圖。本案依原審判決理由引據認定被告持有毒品之主觀上意圖係供販賣之事證，除扣案之大量毒品外，主要係以被告與他人間之談論或與陳俊价交易紀錄及被告自身之前案紀錄為憑，但上開證據指向販賣之毒品種類為甲基安非他命，而未涉及海洛因，則被告持有海洛因部分，除數量多之外，尚乏積極證據證明其主觀意圖係販賣而持有第一級毒品，僅能論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。原審依想像競合犯並從重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，難認允洽。被告上訴否認意圖販賣而持有第二級毒品部分雖無理由，但其否認意圖販賣而持有第一級毒品部分，非不可採，此部分應由本院撤銷改判。

㈡審酌被告附表一編號三所為，助長國內毒品氾濫，危害社會治安及國民健康，侵害社會秩序之情節嚴重，幸尚未流通市面即遭查獲扣案，並考量其犯罪之動機、目的、手段、毒品之數量及犯後態度，兼衡其自述之教育程度、患有心臟衰竭症狀之生活及家庭經濟狀況，及依卷附前案紀錄表所示，前曾因持有、販賣毒品案件經法院判決處刑之素行等一切情狀，量處如附表一編號三所示之刑。扣案如附表二所示之物，分別屬查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於意圖販賣而持有第二級毒品犯行項下宣告沒收銷燬，用以包裝上開毒品之包裝袋（即原判決附表三編號四所示），內所沾殘之毒品海洛因、甲基安非他命，無法與各該包裝袋完全析離，應一體視之，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另鑑驗用罄之毒品部分，已不存在，自無庸再宣告沒收銷燬。至於附表三編號二、三所示之磅秤、未使用之夾鏈袋，與被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品之犯行無直接關聯，不於此罪刑項下宣告沒收（磅秤已另於附表一編號一、二之販賣罪刑項下沒收）；其餘附表四、五所示，與本案無關，宜由檢察官另依法處理。

四、駁回上訴部分（即原判決關於附表一編號一、二）原審以被告就附表一編號一、二所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並審酌被告前因販賣毒品案件經法院判決處刑，嗣經假釋出監，卻未能記取教訓，又因貪圖不法利益，販賣毒品予他人，危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，侵害社會秩序之情節嚴重，並考量被告就此部分均已坦認犯罪，兼衡其自述教育程度、家庭經濟狀況勉持、患有心臟衰竭症狀，及其為本案犯行之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及價格等一切情狀，分別量處有期徒刑4年2月、5年，復就附表三編號一、二供犯罪所用之物依毒品危害防制條例第19第1項規定諭知沒收，就已收取之販賣毒品之所得38,000元、5萬元，依刑法第38條之1第1項、第3項於各該犯行項下諭知沒收及追徵，核其認事用法無誤，量刑亦無不當，應予維持。被告上訴意旨以原審未斟酌適用刑法第59條酌減其刑，且量刑過重云云，惟上開販賣第二級毒品之犯行無刑法第59條之適用，已經說明如前，且按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。原審於量刑時已就被告犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度、智識程度、生活狀況等一切情況予以綜合審酌，並於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，以行為人責任為基礎而為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上不生量刑失出失入之情形，並無不當。被告上訴指原判決量刑不當云云，並無可採，此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、上開經撤銷改判部分及駁回上訴部分，審酌被告所犯上開各罪，均屬違反毒品危害防制條例之犯罪，考量其具體犯罪態樣、手段及所侵害之法益，而販賣部分之對象同一、時間相近，斟酌其責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之評價，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑中刑期最長之有期徒刑6年6月以上，各刑合併有期徒刑15年8月以下），定應執行有期徒刑9年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。