臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳宏明

(現另案於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押

法務部○○○○○○○○○○○)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1634號，中華民國109年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1524號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宏明基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年3月4日19時50分許，在新北市三重區河堤邊某處，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒並注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日20時10分許，行經新北市○○區○○○路00號前時，因形跡可疑為警攔查，陳宏明於偵查機關尚未發覺犯罪前，即主動交付已使用過之注射針筒1支，向警坦承上開施用第一級毒品海洛因犯行，自首而願接受裁判。嗣陳宏明經解送至新北巿政府警察局三重分局後，員警返回三重派出所B1地下室停車場時，發現地上有第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.0843公克，驗餘淨重0.0825公克)，經閱現場監視錄影畫面，查知係陳宏明棄置，而為警查扣，復經警徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及上訴人即被告（下稱被告）陳宏明就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實業據上訴人即被告（下稱被告）陳宏明於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理中，均自白不諱(見毒偵卷第13至23、93、94頁，原審卷第74、81頁，本院卷第86、108頁)，其經警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年3月20日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）各1份在卷可稽（見毒偵卷第28、65頁），並有注射針筒1支、海洛因4包扣案可資佐證，暨新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、刑案現場照片12張、臺北榮民總醫院109年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、警員職務報告各1份及刑案現場照片共12張在卷為據(見毒偵卷第31至35、39至43、103、25、55至69頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告前因施用毒品案件，於106年間經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於107年4月18日執行完畢，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度戒毒偵字第26號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表存卷可佐，其於強制戒治執行完畢後，3年內再犯本件施用第一級毒品罪，即應依毒品危害防制條例第10條第1項規定處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項有關施用毒品案件之前置處遇規定，於108年12月17日修正公布，並自109年7月15日施行。另依同條例第35條之1規定，修正前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中的案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。查被告本案犯行，不論依新舊法之規定均應依法追訴，尚無新舊法比較問題，應依上開規定逕行適用裁判時法。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢關於累犯加重其刑之說明：

1.被告前因①竊盜案件，經原審法院以106年度簡字第7555號判決判處有期徒刑3月確定；②竊盜案件，經原審法院以107年度簡字第1095號判決判處有期徒刑4月確定；上開①、②案，經原審法院以107年度聲字第3129號裁定應執行有期徒刑6月確定，於107年10月17日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。經審酌被告上開構成累犯之犯行，乃侵害他人財產法益之竊盜罪，與本案所犯施用毒品之罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益、犯罪手法、型態亦不同，復欠缺關聯性及類似性，難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

㈣被告雖因形跡可疑為警攔檢盤查，然當時警方尚無確切根據對被告本案犯行有合理懷疑，被告隨即主動取出其身上攜帶注射針筒1支交由警方扣案，並於警詢時坦承本件施用毒品犯行，並同意配合採尿送驗，而自願接受裁判等情，有新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書、109年3月4日警詢筆錄在卷可稽(見毒偵卷第3、4、14、15頁)，被告對於未被發覺之罪自首而受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，爰酌予減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項、第62條前段等規定，並說明審酌被告施用第一級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，且犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其個人戶籍資料查詢結果註記國中畢業之教育程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：㈠扣案之白色粉末4包（合計淨重0.0843公克，驗餘淨重0.825公克），送驗後均檢出第一級毒品海洛因成分，此有臺北榮民總醫院109年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，而直接用以盛裝上揭海洛因毒品之包裝袋4只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。㈡扣案之注射針筒1支，係被告所有供其犯本件施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告被警緝獲後，有問必答，敢做敢當，認罪只求從輕發落，請求再予輕判云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本件原判決已以被告之責任為基礎，敘明被告構成累犯，惟無加重其刑之必要，且符合自首規定，應依法減輕其刑，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，原審所為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，自無違法之可言。至原審判決事實及理由欄「四、論罪科刑部分㈣」雖記載「被告就本案犯行分別有上開加重及減輕事由，依法先加後減之」等語，惟原審判決已明確審認被告所為犯行不依刑法第47條規定加重其刑(見原審判決事實及理由欄「四、論罪科刑部分㈡」)，上開內容之記載顯然係誤載，且未影響原審判決之量刑，應由本院予以刪除更正，尚不構成撤銷之理由。從而，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄧媛提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。