臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

余永甯

上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法等案件，對於本院103年度金上重訴字第19號，中華民國105年6月30日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院101年度金重訴字第5號、101年度金訴字第30號、102年度金訴第25號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第13397號、第17481號；追加起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第12433號、第12434號，臺灣

新竹地方檢察署102年度偵字第2673號；移送併辦案號詳如本院1

03年度金上重訴字第19號判決附件併案A-AA、併案1、9對照表所

載），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

㈠民國110年9月16日再審聲請狀略以：

⒈「聲請意旨：…爰以釋字第185號、第146號、第59號解釋為理由聲請再審…事實及理由：依理由釋字第185號解釋…另依理由釋字第146號解釋…又理由釋字第59號解釋…。依證據。原確定判決附表一決係以契約書記載青鑫公司及朱蒂名義形式：契約條款記載由青鑫公司擔任連帶保證人，契約尾端『履約保證責任』記載由朱蒂為法定代理人之青鑫公司擔任連帶保證人，作為認定青鑫公司法人違反銀行法規定犯罪事實之判斷依據，原審此部分作為已明確違背釋字第59號解釋，依釋字第185號解釋『違背解釋之判例，當然失其效力』…綜上所述，原確定判決既有違背法令之情形，且因違背釋字第59號解釋失其效力，聲請人自得以釋字第185號、第146號、第59號解釋為理由聲請再審…」，並提出原投資情形表為證據（本院卷第5至17頁）。

⒉「聲請意旨：…爰以釋字第185號、第146號、第181號解釋為理由聲請再審…。事實及理由：依理由釋字第185號解釋…另依理由釋字第146號解釋…又理由釋字第181號解釋…。依本件投資人均表明將款項交付與被告陸駿誠，陸駿誠之辯護人稱資產活化是被告陸駿誠施用詐騙騙取款項（原確定判決第31頁第12-14行）檢察官上訴意旨亦稱本件應論以詐欺取財罪，且陸駿誠無意返還投資人之投資款項（原確定判決第34頁第10-13行），聲請人於原審審理請求調查陸駿誠吸金後資金之流向（原確定判決第27頁第21-23行）被告楊蓁蓁、陸駿誠亦於上訴最高法院意旨認原審應詳查吸金後資金之流向，以究明資產活化之真偽，釐清本件究係青鑫公司法人違反銀行法，抑或青鑫公司或陸駿誠犯詐欺取財罪，此部分攸關被告之論罪科刑，自屬刑事訴訟法第163條第2項『對被告之利益有重大關係事項』而為法院應依職權調查之者，尚不待被告之主張或請求。乃原審未加以調查被告陸駿誠吸金後資金之流向，自應有應於審判期日調查而未與調查之違背法令，亦明確違背釋字第181號解釋，依釋字第185號解釋『違背解釋之判例』當然失其效力。綜上所述，聲請人自得以釋字第185號、第146號、第181號解釋為理由聲請再審…」（本院卷第21至31頁）。

㈡110年10月12日再審聲請狀略以：

⒈「聲請意旨：…爰以釋字第185號、第146號解釋為理由聲請再審…事實及理由：依理由釋字第185號解釋…另依理由釋字第146號解釋……證據…證據…證據…證據…證據…證據…證據…綜上，本件係青鑫公司犯詐欺取財罪，抑或陸駿誠犯詐欺取財罪，並無青鑫公司依約支付利息違反銀行法第29條第1項規定之事實…綜上所述，聲請人自得以釋字第185號、第146號解釋為理由聲請再審…」。並提出判決書（應為不起訴處分書之誤）第2頁、哇喜果國際股份有限公司登記資料、青鑫公司商工登記資料查詢、原確定判決書附表三、第31、34、35頁為證據至（本院卷第49至61頁）。

⒉「聲請意旨：…爰以釋字第185號、第582號解釋為理由聲請再審…事實及理由：依理由釋字第185號解釋…另依理由釋字第582號解釋…依證據原確定判決第23頁第20-29行足以證明原審未傳喚證人即本案共同被告陸駿誠、朱蒂依法定程序到場具結陳述，並接受聲請人之詰問…違背釋字第582號解釋，依釋字第185號解釋『違背解釋之判例』當然失其效力。…綜上所述，原確定判決業已違背釋字第582號解釋，失其效力。聲請人自得以釋字第582號解釋為理由聲請再審…」。並提出原確定判決書第23頁為證據（本院卷第65至75頁）。

㈢110年11月8日再審聲請狀略以：

⒈「聲請意旨：…爰依刑事訴訟法第429條之3、第420條第1項第6款規定聲請再審…事實及理由：依刑事訴訟法第429條之3…因聲請人取證困難，請求准予調查99年11月8日起，陸自新（即陸駿誠）投資買賣不動產事業之物件及獲利情況，以及陸自新（即陸駿誠）不依約給付投資人利息後，連帶保證人青鑫公司有無負起連帶保證責任賠償投資人，此項證據足以證明陸自新（即陸駿誠）所提出資產活化投資不動產事業之物件全無獲利為0，青鑫公司也無負起連帶保證責任，全是用以欺騙投資人之『詐術』，本件實際為陸自新（即陸駿誠）或青鑫公司犯詐欺取財罪，並無青鑫公司違反銀行法之事實…」（本院卷第185至189頁）。

⒉「聲請意旨：…爰以釋字第185號、第602號解釋為理由聲請再審…事實及理由：…本件並無青鑫公司向任何一位投資人有收受款項或吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之利息之證據，根本不符合銀行法之構成要件。自始至終向投資人收受款項吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之利息者，只有陸自新（即陸駿誠）一人，才是真正符合銀行法構成要件者。綜上，原確定判決以推測或擬制之方法，遽將根本不符合銀行法之構成要件之青鑫公司認定違反銀行法，明確違背釋字第602號解釋，依釋字第185號解釋『違背解釋之判例』當然失其效力。…綜上所述，原確定判決業已失其效力，聲請人自得以釋字第185號、第602號解釋為理由聲請再審…」（本院卷第193至197頁）。

二、程序方面：

㈠按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之，刑事訴訟法第429條定有明文。再審聲請人即受判決人余永甯（下稱聲請人）於110年9月17日對本院103年度金上重訴字第19號第二審確定判決聲請再審，敘明其現於法務部○○○○○○○執行中，不便提供原判決書繕本，請本院依法調取等語（本院卷第7、23、67、187、195頁）。本院審酌刑事訴訟法第429條立法目的，係為確定聲請再審之案件及其範圍，而聲請人現正在監執行，且該案於106年11月23日判決確定，距今相隔已近4年，期間聲請人復曾聲請再審，依一般社會常情，難期能始終以善良管理人之注意義務完整留存原確定判決正本，可見聲請人附具原確定判決之繕本確有事實上困難，尚非故意違背此等提出義務，為確保憲法第8條所保障之正當法律程序及聲請人再審訴訟權利之行使，本院爰依職權調取原確定判決繕本（本院卷第77至156頁），不再無益贅命聲請人補正，合先敘明(最高法院109年度台抗字第1313號裁定意旨參照)。

㈡再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。經查，聲請人因違反銀行法等案件，經臺灣臺北地方法院以101年度金重訴字第5號、101年度金訴字第30號、102年度金訴字第25號判決判處有期徒刑7年6月，檢察官、聲請人不服，分別提起上訴，嗣由本院103年度金上重訴字第19號撤銷改判聲請人有期徒刑6年10月，聲請人不服，提起上訴後，經最高法院以106年度台上字第2091號判決駁回上訴，於106年11月23日確定，有原確定判決及本院被告前案紀錄表在卷可考。是以，上開案件之「確定實體判決」即為本院103年度金上重訴字第19號確定判決，聲請人以之為聲請再審對象，並無不合。

㈢聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，刑事訴訟法第429條之2前段定有明文。本院已依法通知聲請人（未委任代理人）到場，並聽取檢察官及聲請人之意見，有本院刑事案件審理單及訊問筆錄附卷可稽（本院卷第159至163頁）。

三、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項前段定有明文。有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項亦分別規定甚明。而聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院107年度台抗字第269號裁定意旨參照）。經查：

㈠原確定判決綜合聲請人、同案被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂、楊蓁蓁及林翁焜（已歿）之部分供述，證人黃若嘉、宋旺真、劉宜晏、王高鵬、王筱嵐、彭鼎宸、張春源、郭淑華、曾香蘭、黃健智、陳偉君等人之證詞，以及卷附余永甯講座錄音譯文、青鑫公司99年11月19日變更事項登記表、公司章程、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、各該投資人所簽具之契約書、陸駿誠為提供返還款項之擔保所簽具之本票、支票與借據、青鑫公司資產活化宣傳資料、朱蒂及陸駿誠講座之錄影畫面及錄音譯文等資料，暨扣案之交付資料、會員繳款帳冊、分紅對帳單、青鑫公司登記案卷、章程、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿等證據，相互勾稽審酌，認定聲請人自99年11月間起加入青鑫公司，負責領導業務團隊招攬投資並擔任投資講座，而與青鑫公司董事長朱蒂、總經理陸駿誠、副總經理游軫祺等人，共同對外以青鑫公司資產活化投資專案名義，約定每月固定支付投資人0.6%至4%不等之利息，換算年息為7.2%至48%不等之與本金顯不相當報酬，期滿則保證領回本金之方式，共同向不特定投資人吸收資金，金額已達新臺幣1億元以上等犯罪事實（各投資人之投資情形、匯款或交款紀錄及投資報酬，均詳如原確定判決附表二、三所載），已於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由、聲請人之辯解何以不可採，以及所憑之依據與得心證之理由，此有原確定判決在卷可憑，並經本院調取上開案件卷宗核閱無訛，自形式上觀察，既無違反經驗法則或論理法則，亦無證據漏未調查審酌之情形，並無違誤。

㈡聲請人於本院訊問時，雖陳稱其係依司法院釋字解釋為本件聲請再審理由，而非依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定提出新事實、新證據等語（本院卷第162頁）。然聲請人嗣又以110年11月8日再審聲請狀陳明「聲請意旨：…爰依刑事訴訟法第429條之3、第420條第1項第6款規定聲請再審…」等語，有該再審聲請狀在卷可憑（本院卷第187頁），應以聲請人庭後具狀補充陳述為據，先予敘明。聲請人指摘原確定判決違反司法院釋字第59、146、181、185、582、602號解釋，並據此聲請再審云云。然聲請人所指上開司法院解釋，係司法判解，並非足以動搖原確定判決之新事實或新證據。而再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法令不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院110年度台抗字第421號刑事裁定意旨參照）。是以，原確定判決縱有聲請人所指違背上開司法院解釋，有所不當之情，亦屬是否應由最高檢察署檢察總長提起非常上訴之範疇，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟無涉，即非得據以聲請再審之理由。聲請意旨所指，無非係就原確定判決之認事採證，徒憑己意再為爭執，且聲請人所提出之證據「投資情形表」（本院卷第9、17頁），經核即為原確定判決附表四（本院卷第144頁）；「判決書第2頁」（應為另案不起訴處分書之誤；本院卷第49、50頁）；以及聲請人所提出之證據「判決書附表三」、「判決書第34頁、「判決書第34頁」、「判決書第35頁」（本院卷第49、143、107、110、111頁），因判決本身並非證據，並無再審證據之適格，不得以他案或原確定判決節錄，執為新事實或新證據，作為聲請再審之理由（最高法院110年度台抗字第106號裁定意旨參照）。而聲請人所提出之證據「哇喜果國際股份有限公司登記資料」、「青鑫公司商工登記資料查詢」（本院卷第49、53、55頁），則經原確定判決併予審酌在案，有原確定判決在卷可按（本院卷第84、108至109頁），亦與所謂新事實、新證據之要件不合。

四、次按聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據，109年1月8日增訂公布、同年月10日生效施行之刑事訴訟法第429條之3第1項、第2項固亦分別定有明文。然觀諸上開規定之修法理由，復說明「…若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，爰增訂本條第1項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足」、「關於受判決人利益有重大關係之事項，法院為查明再審之聲請有無理由，俾平反冤抑，自得依職權調查證據，以發揮定讞後刑事判決之實質救濟功能，爰增訂本條第2項」等旨明確，可知倘再審聲請人並無難以取得證據之情形，或未能釋明證據存在及其所在，並與再審事由有重要關連，或再審之聲請所指涉之事項並非對於受判決人利益有重大關係，或不足以動搖原確定判決結果，法院即無依聲請或依職權調查證據之必要。此與於一般刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之情況，截然不同（最高法院109年度台抗字第1901號、第1888號裁定意旨參照）。準此：原確定判決就聲請人如何加入青鑫公司，負責領導業務團隊招攬投資並擔任投資講座，與陸駿誠等人共同以青鑫公司名義，向不特定投資人吸收資金之犯罪事實，業已綜合審酌聲請人之供述，共犯陸駿誠、朱蒂、楊蓁蓁之指述，以及證人即投資人彭鼎宸、張春源、曾香蘭、黃健智、陳偉君等人證詞，暨卷附之聲請人講座錄音譯文、青鑫公司會議紀錄等證據，相互參核印證，予以審認明確，並詳述何以聲請人辯稱本案屬陸駿誠或青鑫公司之詐欺取財行為無可採信之具體理由（原確定判決書第23至27、31頁）。是以，聲請人請求准予調查99年11月8日起，陸自新（即陸駿誠）投資買賣不動產事業之物件及獲利情況，以及陸自新（即陸駿誠）不依約給付投資人利息後，連帶保證人青鑫公司有無負起連帶保證責任賠償投資人，俾以證明陸自新（即陸駿誠）所提出資產活化投資不動產事業之物件全無獲利為零，青鑫公司也無負起連帶保證責任，全是用以欺騙投資人之詐術，本件實際為陸自新（即陸駿誠）或青鑫公司犯詐欺取財罪，並無青鑫公司違反銀行法之事實云云（本院卷第187至188頁），對於其受原確定判決之利益並無重大關係，亦不足以動搖原確定判決結果，或有何使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之情形，自無調查之必要。

五、綜上所述，聲請人以原確定判決違反司法院釋字第59、146、181、185、582、602號解釋為由，依各該司法院釋字解釋據以聲請再審，與得聲請再審之新事實、新證據要件不符，容屬對於法律適用之誤會，其餘主張則係就原確定判決認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之適法行使，徒憑己意再為爭執，均不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之再審要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。