臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃承駿

上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第762號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度少連偵字第43號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審（111年度台上字第4664號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃承駿因前與吳○家（真實姓名年籍詳卷，民國92年7月生，無證據證明黃承駿知悉其案發時為12歲以上未滿18歲之少年）有債務糾紛，遂於110年2月4日21時許，為首倡議邀集王修賢、楊仕新、曾宇昊、郭子揚（上四人所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴〈王修賢部分〉、施強暴助勢〈楊仕新、曾宇昊、郭子揚部分〉罪，均經原審判處罪刑確定）及少年徐○權（92年2月16日生；所涉妨害秩序事件，經臺灣新竹地方法院少年法庭以110年度少護字第167號裁定應予訓誡，併予假日生活輔導）等人，再要求曾宇昊聯繫友人吳○益（93年5月15日生；所涉妨害秩序事件，經臺灣新竹地方法院少年法庭以111年度少護字第35號裁定應令入感化教育處所施以感化教育）、邱○二（94年4月5日生；所涉妨害秩序事件，經臺灣新竹地方法院少年法庭以110年度少護字第389號裁定應令入感化教育處所施以感化教育）（徐○權、吳○益、邱○二之真實姓名年籍均詳卷，無證據證明黃承駿知悉其等於案發時為12歲以上未滿18歲之少年），一同前往新竹市○區○○路0段00號文化中心演藝廳前停車場聚眾尋釁。詎黃承駿與王修賢、楊仕新、曾宇昊、郭子揚、徐○權、吳○益、邱○二等均明知案發地點為公共場所，如意圖施暴而在此聚集三人以上，將使公眾對公共秩序之信賴產生動搖，仍意圖施暴而基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，於同日21時15分許，在上開地點，由黃承駿、王修賢分持木棒毆打吳○家（傷害部分未據告訴）而下手實施強暴行為，另楊仕新、曾宇昊、郭子揚、徐○權、吳○益、邱○二等人則在場助勢。嗣經警據報到場處理，調閱案發地點及附近監視器錄影畫面，並經黃承駿自願同意搜索後，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得其所有並攜帶前往現場，用以實施強暴行為之木棍2支，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、供述證據部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告黃承駿於原審及本院前審審理時，已就檢察官起訴之犯罪事實坦承不諱，並就卷內被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示沒有意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第74-75頁；本院前審卷第154-156頁），復被告於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，以致於本院審理時未對證據能力表示意見；而檢察官於本院審理時，對上開證據亦表示無意見（本院卷第86-87頁）。經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

二、非供述證據本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、如上開犯罪事實所示，被告黃承駿於前揭時、地因與吳○家有債務糾紛，遂為首倡議邀集同案被告王修賢、楊仕新、曾宇昊、郭子揚、徐○權等人，再要求曾宇昊聯繫友人吳○益、邱○二等，一同前往屬於公共場所之新竹市○區○○路0段00號文化中心演藝廳前停車場聚眾尋釁。嗣由被告及同案被告王修賢分持木棒毆打吳○家，其餘楊仕新、曾宇昊、郭子揚、徐○權、吳○益、邱○二等人則在場助勢等節，業據被告黃承駿於原審準備、簡式審判程序及本院前審審理時均坦承不諱（見本院前審卷第154、156-157頁；原審卷第70、74-75頁），並有證人即同案被告王修賢、楊仕新、曾宇昊、郭子揚於偵查中、證人即少年徐○權、吳○益、邱○二於警詢中、證人即被害人吳○家於警詢及偵查中之證述可證（見偵卷第18-24頁背面、93-94、99-100、135-136頁背面)，復有員警偵查報告、被害人吳○家之國軍新竹地區醫院藥袋翻拍照片、新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新竹市警察局第一分局北門派出所受理各類案件紀錄表、新竹市警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、監視錄影畫面截取照片、新竹市警察局第一分局街頭暴力查訪約制表、被害人吳○家傷勢照片、現場照片等在卷可參（見偵卷第4-5頁背面、25、30-34頁背面、38、42、46、50、56、60、64、66-75、137-139頁），是上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。衡諸被告自承因被害人吳○家欠付款項，經吳○家邀約前往案發地談判債務事宜，並認吳○家應有找人一同前往，遂順勢邀眾到場，並攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之木棍前往，其有滋事想法已不言可喻，而在此種狀況下，其亦知悉倘其通知多位友人到場，勢將聚集3人以上，亦知悉當與吳○家發生肢體衝突，而仍不顧將可能對公眾發生恐懼不安而執意為之，終發生被告與同案被告王修賢下手持木棍傷害吳○家、對之實施強暴，其他人亦在旁觀看助勢之情事，顯見被告確處於首倡謀議，而得依其意思策劃、支配本案對被害人吳○家實施強暴之「首謀」地位，且亦有意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上及下手實施強暴犯行，昭然若揭。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀並下手實施強暴罪之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日修正公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略謂：「不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告以何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處，合先敘明。

二、又刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」，即係立法類型所謂之「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。

三、核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。

四、按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之聚眾施強暴脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非自第233號判決意旨參照）。被告黃承駿、王修賢就所犯「下手實施」部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，惟刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照）。是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不在主文加列「共同」之文字。另被告黃承駿所犯「首謀」部分，則無從與參與犯罪程度顯然有別之只下手實施之同案被告王修賢及僅在場助勢之楊仕新、曾宇昊、郭子揚等人成立共同正犯。

五、刑之加重、減輕部分：

㈠按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權。衡諸全案緣起係因被告為債務糾紛乃起意聚集其他本案共犯尋釁，惟人數非多、無持續增加等難以控制之情，且考量本案兇器為鈍器木棍，並只針對特定之人為攻擊，未波及其他民眾、財物或造成損害，衝突時間短暫，造成之危害非重，而被害人吳○家亦表示不願提告，並已與被告達成和解，有傷害和解書1份存卷可參(見偵卷第102頁)。綜上，本件被告所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，本院認尚無加重其刑之必要。

㈡亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段適用情事：

⒈刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬於國家法益，並非個人法益，先予敘明。

⒉本件被害人吳○家為92年7月生，於案發時雖為12歲以上未滿18歲之少年，惟未據檢察官起訴被告黃承駿知悉其為12歲以上未滿18歲之少年，而仍故意對之犯罪。依卷內事證亦無證據顯示被告黃承駿知悉或得預見被害人吳○家為少年，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條前段成年人故意對少年犯罪之規定加重其刑。

⒊當日亦在場助勢之少年徐○權（92年2月16日生）、吳○益（93年5月15日生）、邱○二（94年4月5日生）等人，雖亦均為12歲以上未滿18歲之少年，然少年徐○權於行為時已年滿17歲，且少年徐○權距案發時間僅差12日即滿18歲，有少年徐○權之年籍資料在卷可憑（見偵卷第51頁），而被告於審理中供稱：少年徐○權行為時，其身形已經比伊還高大，伊當時真的看不出來其係未成年人等語（見原審卷第158-159頁）；而吳○益、邱○二則為同案被告曾宇昊所邀集，依卷內事證無從認定被告黃承駿與其等有何聯繫或交集，被告黃承駿更辯稱其與被害人吳○家對談時，也沒有注意吳○益、邱○二在旁邊，甚至不知道他們是誰的朋友等語（見原審卷第158-159頁），少年徐○權、吳○益、邱○二亦未曾陳述被告黃承駿知悉其等真實年紀或有預見之可能。況本件被告黃承駿僅與同案被告王修賢就所犯「下手實施」部分，有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯。至於其他僅「在場助勢」之少年徐○權、吳○益、邱○二，因所參與之犯罪程度不同，揆諸前開說明，不能論以共同正犯，自亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」，而須依法加重規定之適用。是公訴意旨認被告與少年徐○權、吳○益、邱○二共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑，尚有誤會。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告所為犯行係因債務糾紛而生上開衝突，攜帶之凶器為鈍器木棍，而衝突時間亦屬短暫，並無持續施強暴脅迫致危險程度難以控制之情形，被害人亦不願追究，故未依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑，業已從輕考量。且本件被告為細故在公共場合糾眾傷人，顯視律法如無物，難認有何情狀可憫恕之事由，自無依刑法第59條規定酌量減刑之餘地。

肆、撤銷改判之理由及量刑之審酌：

一、原審認被告黃承駿所為成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀下手實施強暴罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決漏未論述被告黃承駿就與同案被告王修賢所犯「下手實施」部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而有未洽；且本件並無證據足以認定被告黃承駿就少年徐○權、吳○益、邱○二係未滿18歲之少年乙節有所認知或預見，就其等所犯「在場助勢」部分，亦因與被告黃承駿所犯「首謀」、「下手實施」部分，所參與之犯罪程度不同，而不能論以共同正犯，自亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」，而須依法加重規定之適用，原判決對被告黃承駿適用上開規定加重其刑，亦有違誤。被告提起上訴，主張應依刑法第59條規定酌量減刑，雖無理由，已如前述，然其指摘原判決不應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑而應從輕量刑部分，則有理由，且原審判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告黃承駿僅因債務糾紛，不思理性解決，竟為首倡議邀集王修賢、楊仕新、曾宇昊、郭子揚及少年徐○權等人，再要求曾宇昊聯繫友人吳○益、邱○二，公然聚眾對被害人施以強暴行為，所為均實值非難；惟念及犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡前此自承教育程度為大學肄業，案發時在工地工作，月收新臺幣(下同)2萬5千元，未婚，無未成年子女，並與被害人達成和解，獲得諒解，暨本件犯罪情節、動機、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分末查扣案之木棒2支，係被告黃承駿所有，攜帶前往案發現場供本件犯行所用之物，業據其於偵查中供承無訛（見偵卷第100頁背面），爰均依刑法第38條第2項規定，於其罪刑項下宣告沒收。至扣案已斷裂之球棒1支，固係被告黃承駿所有，惟遍查卷內並無證據可證明係供本件犯行所用之物，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

伍、被告黃承駿經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院送達證書、個人戶役政資料查詢、出入監簡列表及前案案件異動查證作業等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。　本案經檢察官翁旭輝提起公訴，被告黃承駿提起上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。