臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

戴士傑

選任辯護人

商桓朧律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第805號，中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第29236號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴士傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月初某日，在新北市中和區交流道附近，向綽號「小烏龜」之林奇賢收受甲基安非他命3包(驗前總淨重2959.25公克、驗前總純質淨重2752.1公克)後，自斯時起非法持有上開3包甲基安非他命並俟機出售以牟利。嗣於109年10月29日晚上8時40分許，戴士傑擬以新臺幣（下同）245萬元出售上開3包甲基安非他命與陳弘凱，而攜帶上開3包甲基安非他命外出，途中行經臺北市○○區○○○路0段00號前，因另案通緝為警查獲而未遂，並當場扣得上開甲基安非他命3包及其所有供販賣用之電子磅秤1臺、夾鏈袋1組、紙袋2個。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告戴士傑及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。

二、經查：

㈠、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第23至31、167至169、375至378頁，原審卷第108、177、179、188頁，本院卷第116、201頁），核與證人陳弘凱於警詢、偵查中之證述及證人賴宥霖、鍾玉衫於偵查中之證述大致相符（見偵卷第267至269、337至339、357至361、439至442頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局士林分局扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見偵卷第143至147、151至156頁），復有白色晶體3包、如附表編號㈡至㈣所示之物扣案足佐。

㈡、扣案之白色晶體3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，驗前總淨重2959.25公克，取1.87公克鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度93％，依此推估3包甲基安非他命驗前總純質淨重為2752.10公克等情，有內政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第1098024095號鑑定書存卷可參（見偵卷第327至329頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈢、按甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進 而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自 非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度 」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。查被告於警詢中已坦承：安非他命進價1公斤80萬元，當時陳弘凱跟我說他朋友要以245萬元買3公斤的毒品，所以我才會持有這3公斤的毒品遭警方查獲等語（見偵卷第28至29頁），足認被告擬以245萬元價格販售如附表編號㈠所示之甲基安非他命與陳弘凱時，主觀上確有營利之意圖無疑。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、同條第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、累犯不予加重其刑說明

⒈被告前⑴因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以104年度審訴字第1266號判決各判處有期徒刑8月、7月、4月，應執行有期徒刑1年、4月，上訴後，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2468號判決駁回上訴確定；⑵因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第765號判決各判處有期徒刑7月、3 月確定；⑶因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1947號判決各判處有期徒刑8月、4月確定；⑷因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第2115號判決各判處有期徒刑9月、5月確定。上開⑴至⑷之罪，經新北地院以106年度聲字第914號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定，於108年1月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢以後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。

⒉本院考量被告故意再犯本件販賣第二級毒品未遂犯行，與上述施用毒品之前案，雖同屬與毒品有關之犯罪，然二者犯罪手段、罪質仍有不同，復酌以被告之品行及依刑法第57條所列其他科刑事項之結果，認被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，而無依刑法第47條第1項俱予加重其刑之必要。

㈢、刑罰減輕事由

⒈被告已著手販賣第二級毒品之實行，惟因交易未完成，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告迭於偵查、原審及本院審理中自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊被告供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（最高法院102年度台上字第1747號、101年度台上字第156號判決意旨參照）。

⑵證人林奇賢於本院審理時證稱：我的綽號有一陣子是「小烏龜」，後來改成「小林」，與被告好幾年前認識，在108年6月初，因為我當時是通緝犯，媒體新聞報關於我的強盜、組織犯罪、毒品等案件，報很大，我不方便出面交售安非他命，但我知道跑沒有多久，就在新北市中和交流道附近，將3、4公斤的安非他命用黑色袋子裝著交給被告，希望自己進來之後有經濟來源，我當時是請他盡量幫我忙，後來我在108年6月27日就落網了等語（見本院卷第193至195頁），核與被告於本院審理時供陳：扣案的二級毒品是林奇賢之前寄放在我這裡，他在108年5、6月在中和交流道寄放給我的，我當時不知道林奇賢的本名，只知道他叫「小林」等語（見本院卷第117、201頁）相符，且證人林奇賢所述交付被告之安非他命數量，亦與本件扣案之甲基安非他命數量大致吻合，堪認被告持有本件扣案之甲基安非他命3包來源確係林奇賢，揆諸前開說明，本件被告販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至於證人林奇賢涉嫌違反毒品危害防制條例部分，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

⒋被告同時有二以上刑之減輕事由，依法遞減之。

㈣、被告及其辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑等語，然查：

⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

⒉本件被告犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定，減輕其刑，並依法遞減之，已如前述，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。且本件被告販賣之毒品數量非微，所潛在戕害他人身心健康之危險重大，助長施用毒品惡習甚鉅，亦未見其犯罪動機於客觀上有何特殊之原因與環境致有情堪憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。

四、撤銷改判及科刑理由

㈠、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告於本院審理時供出毒品來源，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業經認定如前，原審未及審酌，即有未當。

⒉又被告本件犯行雖成立累犯，惟尚無依刑法第47條第1項俱予加重其刑之必要，亦如前述。原審未予詳查，逕認有依該條加重其刑之必要，容有未洽。

㈡、從而，原判決已有上開可議之處，被告提起上訴，理由謂以：本件被告供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；且被告雖構成累犯，但無依刑法第47條第1項規定加重其刑之情事等語，並據此指摘原判決量刑不當，即屬有理由，原判決即屬無可維持，應予撤銷改判。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁令及毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍欲販賣他人以牟私利，販賣之毒品數量甚鉅，所為實屬不該，誠值非難，惟念其坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其國中肄業之智識教育情形、自述入監前經營工程行但已歇業、已婚並有1子由妻子照顧，家中經濟狀況勉持（見原審卷第190頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬。又包裝上開毒品之外包裝袋3袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無完全析離之實益及必要，爰依同條項規定，併予宣告沒收銷燬。

㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號㈡至㈣所示之物，為被告販賣第二級毒品罪所用之物，業經被告供述在卷（見原審卷第186頁，本院卷第199頁），爰依前揭規定沒收。至其餘扣案之點鈔機1臺、IPOD 1臺、行動電話3支，與被告本案犯行間，尚難認有充分、直接之關聯性，爰不予宣告沒收。

㈢、又被告雖著手於販賣第二級毒品，惟未取得價金即為警查獲而無犯罪所得，亦無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。