臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

朱清漢

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第115號，中華民國111年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度少連偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱清漢於民國110年4月初，基於自行參與及招募他人加入犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳、綽號「哈利波特」、「亞力山大黑牛」等人所屬三人以上，具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團組織（下稱本案詐欺集團），並招募黃○謙（所涉加重詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以110年度金訴字第88號認犯2罪，各判處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑2年，緩刑3年確定）加入該集團擔任提領詐欺款項之「車手」，其等遂共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由該集團成員於110年4月7日上午9時許，撥打電話予賴○隆佯稱：因手機欠費需要報警云云，再由成員分別冒用士林分局員警及地檢署檢察官之身分，佯稱：其銀行帳戶涉嫌刑事案件將遭凍結，需提領帳戶內款項以供保管云云，致賴○隆陷於錯誤，於同日下午4時17分許，將現金新臺幣（下同）80萬9,000元裝袋放置於桃園市桃園區中山路1000號前花圃內，而由黃○謙前往收取款項後，依指示在桃園市桃園區上海路河堤旁交予集團其他成員，以此方式掩飾、隱匿上開犯罪所得之本質、來源及去向，並由朱清漢交付黃○謙以贓款2％計算之報酬。嗣經賴○隆察覺受騙後報警處理，始循線查悉上情。

二、案經賴○隆訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按違反組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。此係於以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。本案上訴人即被告朱清漢所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，告訴人賴○隆、黃○謙、謝○璋於警詢時以證人身分所為之陳述，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，不具證據能力而不得採為判決基礎（就所涉加重詐欺取財、一般洗錢罪等部分則不受此限制）。

㈡按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之證人於審判時之證述，均已符法定之證據調查程序，其他非供述證據部分，亦與本件待證事實具關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第108、109頁），核與證人即告訴人賴○隆、黃○謙、謝○璋之證述情節相符，並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人之聯邦銀行存摺封面及內頁明細、監視器畫面翻拍照片、黃○謙所持行動電話通聯紀錄查詢表等件在卷可稽，堪認被告上開任意性自白核與事實相符應屬確實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，2罪間並無特別、補充或吸收關係，是行為人加入犯罪組織，參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯上開二罪名，自應依想像競合犯論處，而非屬法規競合之擇一適用（最高法院109年度台上字第3475號判決意旨參照）。次按詐欺集團向被害人施用詐術後，為掩飾、隱匿其詐欺所得財物之本質、來源及去向，而令被害人將其款項交付予前往取款之集團「車手」，並將該特定犯罪所得交予其他共同正犯而移轉之，因而有掩飾、隱匿其本質、來源及去向之效果，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應構成洗錢防制法第2條之洗錢行為（最高法院108年度台上字第3993號、109年度台上字第436號判決意旨參照）。本案詐欺集團成員黃○謙取得告訴人所交付之款項後轉交予該集團其他成員之行為，有掩飾、隱匿該犯罪所得本質、來源及去向之效果，難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，而兼有洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，自應論以同法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪。起訴書固未論及被告所犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、一般洗錢罪及冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，然已於犯罪事實欄載明該等犯罪事實，並經原審及本院於審理時諭知此部分罪名，且與已起訴之部分具想像競合之法律上一罪關係（詳下述），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。

㈢被告與黃○謙、「哈利波特」、「亞力山大黑牛」及所屬本案詐欺集團成員間，就所犯詐欺取財及洗錢罪部分具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告以一行為同時犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪。

㈤就被告所犯之數罪，雖依想像競合從一重之加重詐欺罪處斷，然就決定處斷刑時，亦應衡酌所犯輕罪（一般洗錢罪）部分之量刑事由，輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告於偵查及法院審理時，已就違反洗錢防制法之犯罪事實為自白，本應依該法第16條第2項規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之加重詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子，於下述量刑時一併審酌，附此敘明。

四、本院之判斷：

㈠原審同認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟漏未論以組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，法律適用尚有瑕疵，且被告於本院審理時已與告訴人如附表所示之條件，以25萬元達成訴訟上和解，現已賠付13萬元，其餘12萬元自111年8月起按月於每月最末日前給付1萬元，有本院111年度附民字第475號和解筆錄、111年7月22日郵政匯票申請書等件在卷可稽（參本院卷第95、111、113頁），原審未及審酌於此，所為量刑亦有未洽。被告於上訴狀內固否認犯行，然於本院審理時坦承犯行，並表示願與告訴人和解，請求從輕量刑，上訴為有理由，應由本院就原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，身心健全，竟自行參與並招募黃○謙一同加入詐欺集團而為本案詐欺犯行，造成告訴人之財產損害，影響社會治安，所為非當，然被告業與告訴人達成和解並按期賠償，態度尚佳，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、參與程度、於本案詐欺集團中分工角色，及據其陳稱並未實際取得報酬，且於犯後坦承犯行，合於前開輕罪之自白減輕其刑事由之量刑有利因子，兼衡以被告自陳國中畢業之智識程度、曾從事鐵工、家庭成員及經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致罹刑章，然已於犯後坦承犯行、表達悔意，且與告訴人達成和解，並有按約定數額定期賠償，已如前述，歷此教訓應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並為確保被告記取教訓、避免再犯，及確實履行其與告訴人所達成之調解條件，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，宣告被告緩刑2年，並應依如附表所示雙方原訂和解條件對告訴人賠償損害，如被告未遵期履行該緩刑條件而情節重大者，檢察官得聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第4條第1項，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官陳慧玲、朱婉綺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第4條招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至二分之一。

以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。