臺灣高等法院刑事判決

附件：原判決
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第132號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　陳言愷　
指定辯護人　本院公設辯護人湯明純　
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第39469號），本院判決如下：
    主  文
陳言愷共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有
期徒刑壹年陸月。扣案含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒
品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝甲西泮、耐妥
眠成分之毒品咖啡包壹包（海賊王動漫圖案白色包裝，原淨重貳
點陸玖玖參公克，驗餘淨重壹點陸肆零伍公克)、含第三級毒品4
-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳包（Evil BEAR字樣暴力熊
圖案閃電背景包裝，原淨重參點伍陸陸柒公克，驗餘淨重參點壹
貳壹肆公克） 、含N-乙基對氯安非他命成分之咖啡包貳包（豚
字樣海豚圖案黃色包裝，原淨重伍點玖壹壹捌公克，驗餘淨重伍
點陸參陸零公克)，以及白色（粉紅色背殼）IPHONE 行動電話壹
支(IMEI：000000000000000）均沒收。
    事  實
一、陳言愷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
    2款所規定之第2級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（
    N-Ethylpentylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均
    係同條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品；硝甲西泮、
    耐妥眠則係同條例第2 條第2 項第4 款所列之第4級毒品，
    依法不得販賣或持有，竟與暱稱「小六」之黃○○(未經起訴)
    共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命混合二種以上前揭毒
    品成分之犯意聯絡，於民國110年9月27日19時43分許，由黃
    ○○利用「WeChat」(即微信)通信軟體以「精勾北」名義發送
    「營業中」、「(新)跟著魯夫一起遨遊大海吧」等訊息，以
    此方式向不特定人散布欲販售含上開毒品成分之毒品咖啡包
    ，此間經新北市政府警察局海山分局警員於110年9月28日15
    時22分許，上網執行網路巡邏勤務時，發覺上開可疑訊息後
    ，遂以暱稱「長髮公主」之名義佯裝買家，詢問毒品交易事
    宜，雙方約定以2500元之價金購買毒品咖啡包5包，並隨後
    於新北市○○區○○街00巷00號進行交易，嗣陳言愷駕駛車號00
    0-0000租賃小客車至現場，將含有第2級毒品甲基安非他命
    、第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝
    甲西泮、耐妥眠成分之毒品咖啡包1包（海賊王動漫圖案白
    色包裝，原淨重2.6993公克，驗餘淨重1.6405公克)、含第3
    級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（Evil BEAR
    字樣暴力熊圖案閃電背景包裝，原淨重3.5667公克，驗餘淨
    重3.1214公克） 、含N-乙基對氯安非他命(未管制藥品)成
    分之咖啡包2包（豚字樣海豚圖案黃色包裝，原淨重5.9118
    公克，驗餘淨重5.6360公克)交付予佯裝買家之警員鄭世宗
    後，隨即遭警員於同日17時許表明身分而當場逮捕，並扣得
    上開毒品咖啡包共計5包及供為聯繫毒品交易所用之白色（
    粉紅色背殼）IPHONE 行動電話壹支(IMEI：00000000000000
    0），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹 、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經
    當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
    面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、
    代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不
    得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
    有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5
    分別定有明文。
二、查警員鄭世宗於110年9月28日製作之職務報告，屬於被告以
    外之人於審判外之言詞陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2
    、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及
    其辯護人就前開被告以外之人於審判外言詞陳述，於本院準
    備程序均表示對證據能力沒有意見，且迄未於本案言詞辯論
    終結前聲明異議，而本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核
    無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據
    為適當，故依諸上開規定，前揭警員鄭世宗於110年9月28日
    製作之職務報告，自具有證據能力。
三、另本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦
　　無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示
　　予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告陳言愷對上開時地販賣毒品咖啡包而未遂之犯行，
    業於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有警員鄭
    世宗於110年9月28日製作之職務報告、現場暨扣案物照片、
    微信對話擷取照片及譯文、臺北榮民總醫院110年11月30日
    北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）、11
    0年11月30日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（
    一）（二）附卷可按，以及扣案含有第2級毒品甲基安非他
    命、第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品
    硝甲西泮、耐妥眠成分之毒品咖啡包1包（海賊王動漫圖案
    白色包裝，原淨重2.6993公克，驗餘淨重1.6405公克)、含
    第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（Evil B
    EAR字樣暴力熊圖案閃電背景包裝，原淨重3.5667公克，驗
    餘淨重3.1214公克） 、含N-乙基對氯安非他命(未管制藥品
    )成分之咖啡包2包（豚字樣海豚圖案黃色包裝，原淨重5.91
    18公克，驗餘淨重5.6360公克)及白色（粉紅色背殼）IPHON
    E 行動電話壹支(IMEI：000000000000000）等物足資為憑，
    堪認被告之自白與事實相符。
二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
    而賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可
    任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨
    時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源
    是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能
    風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而
    論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品
    之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之
    實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣
    之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第 
     1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號
    判決參照）。經查：被告於警詢時自承：伊是負責接客人電
    話還有外送，接電話的日薪是2000元，然後再抽成當日業績
    的一成五當獎金等語（參見偵卷第18頁），且依被告與佯為
    買家之警方交易毒品過程中，雙方僅係於網路上交談即欲進
    行毒品交易，實無深刻交情或其他密切關係，對被告而言應
    極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為
    之，益見被告及該暱稱「小六」之另案被告黃○○等人確有從
    中賺取買賣價差而分配利潤之意圖，依上開判決意旨，應可
    認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
三、準此，則本案事證明確，被告販賣第2級毒品甲基安非他命
    而混合二種以上毒品之之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
    定之第2級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethyl
    pentylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係同條
    例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品；硝甲西泮、耐妥眠
    則係同條例第2 條第2 項第4 款所列之第4級毒品。又按毒
    品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯
    前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒
    品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日
    施行。」。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項
    所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而
    言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒
    品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造
    成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混
    合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，
    為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別
    ，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一
    ，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品
    之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，
    因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加
    重其刑至二分之一」等語，由是可知，立法者係將犯毒品危
    害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形
    ，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪
    類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言
    之，以販賣混合同屬第3級毒品者或兼含第2級毒品、第4級
    毒品為例，既因其所販賣之客體摻雜多種毒品成分，而具有
    較高之人體危害性，故應以「販賣第2級毒品而混合二種以
    上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形
    態，有別於原本所犯之「販賣第2級毒品罪」。而在販賣混
    合第2、3、4級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第2級毒
    品」「販賣第3級毒品」及「販賣第4級毒品」等不同罪名，
    上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，
    而從一重論以販賣第2級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條
    例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中
    最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立
    法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混
    合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、
    再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為
    以單一獨立罪名涵括上述不法態樣，並賦予依其中販賣最高
    級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁
    絕摻混毒品之刑事政策。
二、是核被告所為，就販賣含有第2級毒品甲基安非他命、第3級
    毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝甲西泮
    、耐妥眠成分之毒品咖啡包1包部分，係犯毒品危害防制條
    例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品而混合
    2種以上毒品未遂罪，並適用最高級別即販賣第2級毒品之法
    定本刑，並加重至二分之一；就含第3級毒品4-甲基甲基卡
    西酮成分之毒品咖啡包2包部分，係犯同條例第4條第6項、
    第3項之販賣第3級毒品未遂罪。其就上開犯行與暱稱「小六
    」之另案被告黃○○間有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯
    。被告基於販賣之目的而持有前開含第2級、第3級及第4級
    毒品成分之毒品咖啡包及持有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮
    成分之毒品咖啡包，與意圖販賣而持有第2級、第3級、第4
    級毒品罪之構成要件該當，且分別與販賣第2級、第3級、第
    4級毒品罪具有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪
    處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而均不另論
    罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。又被告
    以一行為同時觸犯販賣第2級毒品而混合二種以上之毒品未
    遂罪及販賣第3級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第5
    5條前段從一重論以販賣第2級毒品而混合二種以上之毒品未
    遂罪。再被告將上開毒品咖啡包交付予佯裝買家之警員，已
    著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係
    在將被告當場查獲，實際上尚未完成本案毒品交易，屬未遂
    犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並
    先加後減之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4
    條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，
    立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經
    濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯
    罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度
    第12次刑事庭會議決議參照）。查被告於偵查及審判中均已
    自白本案販賣毒品咖啡包未遂之犯行，自應依該項規定減輕
    其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後遞減輕之。
三、末按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，
    因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源
    之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他
    足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發
    動調查或偵查並「查獲」者而言，使調查或偵查犯罪之公務
    員因而對之有發動調查或偵查可能性，且觀該條項之立法意
    旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之
    緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯
    者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大
    其適用範圍，既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明
    之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，
    足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕
    或免除其刑之寬典，如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後
    為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，且界定
    較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決
    結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為而定。
    所謂「查獲」因繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，
    對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不
    利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自
    白供出來源之動機，又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該
    條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒
    品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之
    各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得
    適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要
    (最高法院110年度台上字第6124號刑事判決參照)。經查：
    被告於本件案發前之110年9月9日因與暱稱「小六」等人共
    犯販賣第3、4級毒品未遂之犯行，業經桃園市政府警察局桃
    園分局（下稱桃園分局）查獲及移送臺灣桃園地方檢察署（
    下稱桃園地檢署）檢察官偵辦而追加起訴，此間於本案再次
    為警查獲後，已向桃園分局之警員指認其所工作之販賣集團
    首腦為該「小六」之人，並確實指認「小六」即為另案被告
    黃○○，隨後再由該警察機關將被告黃○○移送桃園地檢署檢察
    官偵辦並追加起訴等節，有另案被告黃○○之臺灣高等法院被
    告前案紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局111年度4月12日
    桃警分刑字第1110019058號函附職務報告、臺灣桃園地方檢
    察署檢察官110年度偵字第00000號、111年度偵字第0000號
    追加起訴書各1份在卷可參，由是可知，本案被告於警詢時
    所指毒品來源為「小六」之男子，既已於另案警方偵辦中進
    一步指認該「小六」之男子即為另案被告黃○○，再由該案警
    察機關據以「查獲」另案被告黃○○亦係與被告多次共同販賣
    毒品之行為人而移送桃園地檢署檢察官偵辦並追加起訴，則
    被告於本案中與該「小六」即另案被告黃○○共犯上開販賣毒
    品犯行之部分，雖尚未經檢察官分案偵辦並提起公訴，然揆
    諸前揭判決意旨之說明，被告所供出之毒品來源即另案被告
    黃○○，因與其被訴並定罪之本案犯行有相當關聯者，仍應依
    毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並再依刑法
    第71條第1項、第2項先加重再遞減輕之。
四、另查：被告於108年間因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經臺
    灣臺北地方法院109年度審簡字第283號判處有期徒刑3月確
    定，甫於109年6月23日易科罰金執行完畢一節，固有臺灣高
    等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內再故意犯
    本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟本院審酌被告於本案所
    犯與先前之未經許可攜帶刀械罪，不僅罪質相異，其犯罪情
    節、所侵害之法益及有無被害人均有所不同，難認被告對於
    刑罰之反應力薄弱並具相當之惡性，而有再延長其受矯正教
    化期間之必要，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨
    ，不予加重其最低本刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，對
    於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁
    物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀
    一己私利，而為本件販賣毒品咖啡包未遂行為，實有不該，
    惟念及被告於犯後自始坦承犯行，且本案係小額交易，惡性
    情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤
    」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程
    度、生活狀況，以及被告原欲賣出之毒品數量及收取對價金
    額非鉅，且尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，分別量
    處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第1
    級、第2級毒品及專供製造或施用第1級、第2級毒品之器具
    ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9
    條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯
    罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第
    38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第
    1項分別定有明文。
二、扣案之含有第2級毒品甲基安非他命、第3級毒品3,4-亞甲基
    雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝甲西泮、耐妥眠成分之
    毒品咖啡包1包（海賊王動漫圖案白色包裝，原淨重2.6993
    公克，驗餘淨重1.6405公克)，係查獲之第2級毒品，且其內
    含之第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品
    硝甲西泮、耐妥眠等成分無法完全析離，亦無析離之實益及
    必要，應毒品危害防制條例第18條第1項前段一併宣告沒收
    銷燬之；扣案之含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品
    咖啡包2包（Evil BEAR字樣暴力熊圖案閃電背景包裝，原淨
    重3.5667公克，驗餘淨重3.1214公克），依毒品危害防制條
    例第11條之1規定無正當理由不得擅自持有，自屬於違禁物
    ，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之含N-乙基
    對氯安非他命(非管制藥品)成分之咖啡包2包（豚字樣海豚
    圖案黃色包裝，原淨重5.9118公克，驗餘淨重5.6360公克)
    及白色（粉紅色背殼）IPHONE 行動電話1支(IMEI：0000000
    00000000），分別係供被告籌集買家所需毒品咖啡包共5包
    以利對外販售使用，以及供其聯絡毒品交易事宜而使用之物
    ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至
    扣案之黑色IPHONE行動電話1支，則無從證明與本案被告犯
    行有關聯，爰不予宣告沒收。另依卷內事證尚無積極證據證
    明被告已取得當日參與販毒工作之報酬或獎金，自無從宣告
    沒收其犯罪所得，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第1
項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2
8條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中    華    民    國   111    年    6    月   27    日
                             刑事第八庭
                                審判長法  官  楊仲農
　　　　　　　　　　　　　　　　      法  官  陳盈如
                                      法  官  林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                      書記官  廖宮仕
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　27　　日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。