臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林東毅

選任辯護人

馬中琍律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第585號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25312號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林東毅基於販賣第三級毒品（起訴書誤載為「販賣第三級、第四級毒品」，應予更正）以營利之犯意，使用附表二編號十一所示行動電話內之通訊軟體WeChat(下稱微信)為聯繫工具，分別於附表一所示時間、地點，以附表一所示之價金，並利用不知情之快遞人員代為運送毒品（即附表一編號一至三）或交由不知情之袁士勛代為轉交毒品（即附表一編號四）之方式，販賣附表一所示毒品予附表一所示之人（各次犯行、所得均詳如附表一所載）。嗣林東毅於民國109年9月11日晚間10時30分許，搭乘袁士勛（業經檢察官處分不起訴）駕駛之自用小客車，在臺北市萬華區環河南路2段與和平西路3段路口，經警查獲並扣得附表一所示之物，因而循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱(本院卷第119、156-160頁)，經查：

㈠附表一編號一部分，核與證人胡睿庭、許育銘於警、偵訊之證述（他卷第242、243、288、467、468、508、509頁）相符，並有購毒款項匯入之中國信託銀行帳號000XXXXXX000號（完整帳號詳卷）帳戶之交易明細、自被告附表二編號十一所示行動電話擷取之胡睿庭與被告間之微信對話紀錄可佐（他卷第275至279頁、偵卷第473、485頁）可以佐證。亦與證人林宥榆於警詢時之證述相符（他卷第293至295頁），並有微信對話紀錄（他卷第275頁）顯示：①109年9月5日上午7時30分「被告：現場只有（熊之圖樣）百事（橘子之圖樣）奶茶」、「胡睿庭：10（熊之圖樣）」、「被告：（熊之圖樣）8」…②同日上午7時36分「胡睿庭：（熊之圖樣）8（橘子之圖樣）2」在卷可以佐證，足認被告之自白供述確與事證相符。

㈡附表一編號二部分，核與證人胡睿庭於警、偵訊之證述相符，並有自被告附表二編號十一所示行動電話擷取之胡睿庭與被告間之微信對話紀錄可佐證（他卷第275至279頁），且依被告與胡睿庭間之微信對話紀錄（他卷第281頁），顯示：①109年9月5日下午5時1分「胡睿庭：（熊之圖樣）30多少」、「被告：12000」；②同日下午5時14分「被告：11000+7000＝18000」亦可以佐證此部分被告之自白供述，亦與事實相符，足堪認定。

㈢附表一編號三部分部分，亦核與證人江妮紜於警、偵訊之證述相符（他卷第413、450、451頁），且依被告附表二編號十一所示行動電話擷取之被告與江妮紜間之微信對話紀錄（見他卷第430至433頁）顯示：①109年9月6日（畫面顯示為星期日，然依其餘連續之對話紀錄，得以確認該日為109年9月6日，下同）晚間10時30分「江妮紜：暴力」、「江妮紜：有嗎」、「被告：有」、「江妮紜：10」、「江妮紜：我自己要」、「被告：在哪」；②同日晚間10時35分「江妮紜：信義松德路235號」…③同日晚間10時38分「被告：馬上安排」…「胡睿庭：幫我分開」、「胡睿庭：6是我另外朋友要的」；④同日晚間11時49分「被告：6＝2900、8＝3800」；⑤同日晚間11時54分「江妮紜：帳號」、「被告：000XXXXXX000（完整帳號詳卷）」等情，及有中國信託銀行暨玉山銀行等帳戶之交易明細可佐（他卷第437頁、偵卷第485頁），亦足以認定被告之自白供述，確與事證相符。

㈣附表一編號四部分，依被告附表二編號十一所示行動電話擷取之被告與林慧仙間之微信對話紀錄（他卷第223至225頁）顯示：①109年9月11日（畫面顯示為昨天，然依對話中之匯款資料畫面，得以確認該日為109年9月11日，下同）晚間9時12分「被告：你要什麼」、「林慧仙：藍色愛心」；②同日晚間9時13分「被告：X幾」…「被告：5＝2500，10＝4500」；③同日晚間9時31分「林慧仙傳送轉帳3,200元至中國信託銀行帳號000XXXXXX000號（完整帳號詳卷，下同）帳戶之網頁畫面」；④同日晚間9時54分「林慧仙：20是多少」、「被告：8500」、「林慧仙：那20」；⑤同日晚間10時2分「林慧仙傳送轉帳8,500元至中國信託銀行帳號000XXXXXX000號帳戶之網頁畫面」等情，亦與證人林慧仙（他卷第212、213、236、237頁），及證人袁士勛於警、偵訊所述（他卷第49、206、207頁）相符，並有林慧仙暨上開供匯款之中國信託銀行帳戶之交易明細可證（他卷第227、229、319頁），足認被告此部分之自白供述，亦與事證相符。

㈤非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案附表一所示之人與被告並無特殊情誼，其等僅係單純向被告購毒乙節，已據證人胡睿庭證述：我透過朋友認識被告，大概認識2年多，也是從那時候就有跟他購咖啡包、證人江妮紜證稱：我今年（按指109年）9月初因為工作認識被告，我上班工作的時候客人要喝毒品咖啡包，所以我就幫客人向被告叫貨，以及證人林慧仙證謂：我沒有看過被告本人等語明確（他卷第243、413、213頁），則被告於附表一所示各次毒品有償讓與之初均具有營利之意圖，至臻明確。綜上證據及理由，足認被告所犯事證均屬明確，犯行堪予認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

㈠被告就附表一編號四之犯行，已將出售予林慧仙之毒品轉交林慧仙指定之袁士勛，縱令該毒品事後遭員警查獲，其犯行亦於毒品交付袁士勛之際，即達既遂程度，並無論以未遂犯之餘地。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為另涉有毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌，然檢察官並未指出被告販賣何種類之第四級毒品，且被告係分別販賣附表二編號一之第三級毒品及與附表二編號四成分相同之第三級毒品，已如上述，此部分起訴意旨，容有誤會，且此部分僅屬起訴法條之贅載，尚無庸不另為無罪之諭知。又被告就附表一編號一至三部分所販賣之毒品即溶包，除主要成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮外，雖尚摻雜微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，然並無證據被告所販賣之毒品即溶包，係其自行、刻意將上開兩種毒品調製、混合後加以販賣，自難認被告主觀上知悉所販毒品即溶包混合二種以上之毒品。從而，被告如附表一編號一至三所示之犯行，尚無從依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。被告利用不知情之快遞人員或袁士勛以遂行上開4次犯行，皆為間接正犯。至所犯4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡關於刑之加重、減輕之說明

⒈本案起訴書雖記載被告為累犯等旨，然並未就構成累犯之事實及累犯應加重其刑之事項，具體主張或指出證明方法，嗣公訴檢察官已於原審審理時即時更正：檢方並未主張被告構成累犯等語（原審卷第197頁），自不能就被告上開犯行遽行論以累犯、加重其刑（最高法院110年度台上字第5660號判決同此見解）。

⒉被告上訴意旨固主張已坦承犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。惟毒品危害防制條例第17條規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查及原審中並未就所為各次犯行均坦承不諱，僅係於提起上訴本院後始坦承不諱，並不符合於偵查及歷次審判中均自白者之要件，自無從依上開規定減輕其刑。

⒊按販賣第三級毒品罪之法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告犯販賣第三級毒品之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣數量尚非至鉅，且不法所得亦不高，次數僅有4次，所犯侵害之法益亦屬同一，造成毒品擴散性尚屬有限。顯見被告因一時失慮致肇犯行，危害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，又已於本院審理中坦承犯行，知所悔悟，衡情堪認有情輕法重，犯罪情狀不無可憫恕之處，縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰就被告所犯各次販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

四、沒收：

㈠被告持以販賣如附表二編號一所示之第三級毒品，經即時查獲，屬不受法律保護之違禁物，盛裝上開毒品之包裝袋，因難與上開毒品完全析離，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之毒品，業已滅失，自毋庸沒收。

㈡被告持用扣案如附表二編號十一所示行動電話聯繫本案4次犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以沒收。

㈢被告因附表一所示4次犯行取得附表一所示合計58,200元（計算式：2,2000＋18,000＋6,700＋11,500＝58,200）之犯罪所得，雖未據扣案，然核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其就附表一編號四所示販毒價金，事後業已退還乙節，固經證人林慧仙證實在卷（他卷第213頁），然林慧仙並非本案之被害人，是縱令該價金事後返還於伊，亦無刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人」規定之適用，附此敘明。

㈣被告其餘經扣案如附表二編號2至10、12所示物品，經核與本案並無直接關聯性，充其量僅具證據性質，自無庸諭知沒收。

五、撤銷改判及量刑之理由：

㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈按除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，依刑事訴訟法第379條第12款之規定，惟判決當然違背法令。是法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。又檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說明「依本法第264條第1項（應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第1款定之」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法(最高法院97年度台非字第108號判決亦旨參照)。檢察官起訴書就附表編號1之交易情形欄，固紀載「許育銘委請胡睿庭於109年9月5日上午7時28分許至9時1分許使用微信聯繫林東毅洽定2萬2,000元購買毒品即溶包10袋(其中含暴力熊即溶包8袋)、愷他命若干(重量不詳)」等語，惟事實欄則未紀載另2包毒品即溶包係何種成分、何種包裝。此經原審曉諭究係何種毒品後，公訴檢察官向起訴之檢察官確認，查明其欲起訴之毒品種類，僅有犯罪事實欄一、(二)記載之毒品，而不及於種類不詳之咖啡包2包，因而於111年4月12日以111年度蒞字第6130號補充理由書（附件1），明示：「起訴書附表編號1僅扣案經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之暴力熊即溶包8袋在起訴範圍，另2袋含有毒品成分不明，不在起訴範圍」而更正起訴書此部分記載。此部分更正，並未影響被告販賣之毒品種類、價金、日期、對象，而不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院自「應」依更正後之犯罪事實予以審理。惟原審判決仍對此已更正而未在起訴範圍之「不詳毒品咖啡包2包」加以審理並為不另無罪判決之諭知，依上所述，顯係有就未受請求之事項予以判決者之違法，檢察官上訴意旨指摘及此，非無理由，自應予以撤銷。

⒉被告確有於附表一編號一所示時地，同時販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1大包；於附表一編號二所示時、地，同時販賣重量不詳之第三級毒品愷他命2包，均經被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，原審判決就上開部分均為不另無罪之諭知，亦有違誤，檢察官上訴意旨指摘及此，亦非無理由；且被告對於附表一編號一至四所示各次犯行，亦於本院準備程序及審理中均坦承不諱，已如上述，原審判決就此部分未及審酌犯後態度，亦有不當，均應併予撤銷。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告為謀一己私利之犯罪動機、目的，及利用通訊軟體販賣毒品予他人之犯罪手段，所販賣毒品之數量並非大盤，犯罪情節也非十分嚴重。被告於偵查及原審審理中雖未能完全坦承犯罪，但提起上訴後，於本院審理中尚能知所悔悟，坦承犯罪，顯見被告並非頑劣之徒。再兼衡被告自述之智識程度、素行及所得價款身體與家庭狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑。末審酌被告所犯各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，就被告所犯各罪，定應執行刑如主文第三項所示，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官高光萱提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。