臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

季正新

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第214、372號，中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第12304號；追加起訴案號：同署110年度偵緝字第152號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳佑在（業經原審判刑確定）、季正新意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國109年3月21日晚間7時45分許，至臺北市○○區○○○路○段000巷0之0號1樓前，由季正新先以按壓大門外對講機方式試探屋內狀況，再利用1樓大門開啟之機會，推由季正新於1樓把風，陳佑在沿樓梯步行至上址3樓（下稱A住宅），持客觀上可作為兇器之老虎鉗1支（未扣案）破壞3樓鐵門門鎖後侵入屋內（所涉侵入住居及毀損罪嫌未據告訴），陳佑在開啟主臥室房門欲入內翻找財物而著手於行竊時，遭正在主臥室休息之屋主陳依仁察覺而行竊未遂，匆促逃離現場。

二、陳佑在（業經原審判刑確定）、季正新復意圖為自己不法之所有，另行基於竊盜之犯意聯絡，於同日稍後之晚間8時17分許，至吳仁杰位在臺北市○○區（起訴書誤植為○○區）○○○路○段000巷之0號3樓住處（下稱B住宅），推由季正新在外把風，陳佑在持客觀上可作為兇器之六角扳手1支（未扣案）破壞該址大門門鎖（所涉侵入住居及毀損罪嫌未據告訴）而入內竊取日幣10萬元、美元2,000元、新臺幣（下同）3萬元、金飾6個、婚戒1組得手。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告、吳仁杰訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告季正新迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，亦未曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

二、認定事實：

㈠就前揭事實欄一（A住宅）部分：

⒈訊據被告固坦承按壓A住宅大門外對講機之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：陳佑在找我去幫他討債，是陳佑在叫我按對講機，我沒有上樓也不知道行竊的事。

⒉查被告2人於前揭時間一同到A住宅1樓大門外，被告按壓大門外對講機，陳佑在利用1樓大門開啟之機會，步行進入上址樓梯間之事實，業據被告於偵、審中坦承無誤、陳佑在陳述明確，並有監視錄影畫面翻拍照片、臺北市政府警察局109年4月10日DNA鑑定書在卷可查，此部分事實並無疑義。

⒊A住宅遭竊嫌持老虎鉗破壞3樓鐵門門鎖後侵入屋內翻找財物之事實，據證人即A住宅住戶陳依仁及其配偶林翰緯於警詢時證述明確，並有臺北市政府警察局中正第一分局刑案現場勘察報告、現場照片附卷可參；而證人陳依仁於警詢時係證稱：晚間7時40分左右，樓下的門鈴有響，我去回應對講機，詢問對方有什麼事，對方回答「來拿東西，我可能找錯住戶了」，後來樓下大門有打開，我有打開家門查看，當下沒發現有人上樓，所以我回到主臥室；後來約晚間7時45分左右，我在主臥室內休息時，房門突然被陌生男子推開並探頭察看，我問他「什麼事」，他沒有回答，我正打算站起來時，對方就已經關門離開了等語，是依陳依仁上開所述案發經過，有人先按壓樓下對講機與陳依仁對話，嗣後樓下大門開啟，約5分鐘後竊嫌進入屋內，核與前述被告按壓對講機，陳佑在利用大門開啟之機會上樓之情節相符，顯見按壓對講機並與陳依仁對話之人即為被告，而進入A住宅內翻找財物之人即為陳佑在，陳佑在意在進屋翻找財物，其目的甚明，而被告所言「來拿東西，我可能找錯住戶了」，客觀上顯有試探意味，被告既非向陳依仁或同幢公寓其他住戶拿取物品，竟向陳依仁謊稱上言，且未隨陳佑在一同上樓，衡諸一般常情，亦有在樓下大門口替陳佑在把風接應之效果，則被告上開辯解實不合理。

⒋至於明明屋主在家，陳佑在依然持工具破壞門鎖進屋企圖行竊，此乃陳佑在之臨場判斷與決定，然被告與屋主在樓下對話之過程，陳佑在既然在旁親耳聽到，則陳佑在見樓下大門打開，仍決意自行進入，而非放棄離去，亦為在旁之被告所知且認同，被告又於陳佑在上樓時繼續留在樓下大門口等候，可見被告應對於陳佑在上樓後判斷之現場狀況及可能之行竊舉動，均有視為自己所為且願同進退之主觀意思及客觀行為，自應共負其責，尚無法以此認定被告未參與著手行竊他人財物。

⒌被告又稱是去幫忙討債，然到底是找誰索討債務？陳佑在於偵訊時及原審準備程序時供稱：欠債的人叫「陳仔（臺語）」，嗣於原審審理中，卻以證人身分改證稱：欠債的人叫「阿勇（臺語）」。被告則於原審審理中供稱：陳佑在說欠他錢的人不是只有一個，陳佑在當初講的是「阿勇」或「阿平（音譯）」。2人既無法提供所謂「債務人」之姓名年籍，且就該人之綽號亦無法為前後一致之陳述，此部分辯解已有明顯可疑。另就被告陪同陳佑在一同前往之目的，被告雖於原審審理中供稱：陳佑在說對方欠他錢，但是上次他差點被揍，因為我長得比較魁梧，所以這次帶我一起去幫他助勢，但是陳佑在叫我在一樓等，因為對方看到我可能不敢開門等語，然被告只在樓下等，明顯與幫忙助勢、避免陳佑在上樓被揍之目的相違背，而且被告於對講機根本不是講要討債，而是以拿東西當藉口，一聽有人回應馬上推稱找錯戶，都不是陪同陳佑在去幫忙討債會有的合理言行，是2人此部分辯解或陳述都不可信。

㈡就前揭事實欄二（B住宅）部分：

⒈訊據被告固坦承與陳佑在一同前往B住宅樓下之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：陳佑在找我去幫他討債，我沒有上樓也不知道行竊的事。

⒉此侵入B住宅行竊得手之事實，業據證人陳佑在於偵、審中坦白承認並陳述屬實，核與證人即B住宅住戶吳仁杰於警詢時之證述相符，並有監視錄影畫面翻拍照片在卷可查，比對陳佑在之證詞，其明確證稱：季正新與我一起犯案，由我進入被害人家中，季正新負責把風，我們都是隨機選定目標等語，被告於警詢時亦自承：陳佑在叫我在樓下查看，期間我有聽到樓上有吵雜的聲音，可見被告在樓下「把風」之說無誤，陳佑在之指述確有相當補強。

⒊陳佑在於行竊B住宅得手後與被告一同搭乘計程車離去，於當晚9時22分在臺北市○○區○○路、○○○路口下車，旋於當晚9時23分在同一路口搭乘另一輛計程車離去，有監視錄影畫面翻拍照片在卷可憑，被告亦坦認如此，是由上開舉措觀之，其2人於陳佑在行竊得手後，先搭乘計程車至西門町人潮眾多之處，再換乘另一計程車，客觀上有規避查緝之意義，被告於本院辯稱是陳佑在要載其回家，但繞去西門町一家在1樓的店拿送修手機，但店沒開還是我們晚到了，所以又換搭另一台計程車離去等語，然以其2人換乘車輛幾乎毫無時間間隔之情形看來，若此答辯屬實，店又在1樓，無法取貨將顯而易見，其2人根本沒有下車後再換另1台計程車之必要，是被告此部分辯解，與常情有違。從而，依現有卷證看來，被告確有本於共同參與之意思，抵達後由陳佑在持器械上樓行竊得手，被告在樓下把風查看狀況，自應共負其責，被告空言辯稱：我沒有上樓，也不知道行竊的事，並非事實。

⒋至於討債的答辯，應非事實，其理同前所述，幫忙討債卻等在樓下「查看」？顯非合理；被告雖於原審聲請傳喚證人廖鵬程作證，於本院聲請傳喚證人陳慧茹、陳謙光、余綿雪作證，但廖鵬程年籍、地址不明，被告並未陳報，證人陳慧茹於原審業已到庭證述：去年（被告指110年）3、4月間，有聽到被告與陳佑在在吵陳佑在偷到的東西沒有分給被告，是一些「一起做小偷的事」，但不清楚是何時、何地、哪個案件，後又證稱不確定是109年還是110年，則陳慧茹在場聽聞陳佑在與被告在吵的事，應跟2人一同行竊之分贓問題有關，而非所謂被告幫忙陳佑在討債的情節，自無法用以證明被告此部分答辯，何況陳佑在與被告涉嫌一同行竊之案件不只本案，另案亦有於109年3月10日、19日(均本案前不久），以被告把風、陳佑在持工具侵入他人住處行竊財物得手之犯案模式，為檢察官提起公訴（見本院卷第131頁臺北地檢署109年度偵字第13254等號之起訴書），可見，陳慧茹未必是聽到跟本案有關的事，或可能根本就相隔快1年，無法確認陳佑在與被告所講為何事，自無法以陳慧茹之證詞證明被告於本案之答辯，故無再傳必要，而另2位證人，同因本案事證已明，被告又經本院合法傳喚通知到庭卻無故不到，自行放棄對質詰問權，是本院認上開證人均無傳喚或再傳必要，併此指明。

㈢綜上所述，陳佑在與被告在A住宅共同行竊不成後，又一同前往B住宅，由陳佑在上樓持工具破壞門鎖侵入行竊財物得手、被告在樓下把風，卷內積極證據已足，被告所辯均不足採，全案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪及駁回被告上訴之理由：

㈠核被告與陳佑在一同所為，就前揭事實欄一A住宅部分，係犯刑法第321條第3項、第1項第1、2、3款之攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜未遂罪；就前揭事實欄二B住宅部分，則係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪。

㈡被告與陳佑在就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，均應分論併罰。

㈣查被告前因竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第3129號判決判處有期徒刑8月，再經本院以105年度上易字第1107號判決駁回上訴確定；另因竊盜案件，經原審法院以104年度易字第455號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案經與他罪合併定應執行刑2年，後又接續執行另案之有期徒刑1年5月，於104年7月20日入監，後於107年11月26日縮刑期滿執畢出監（轉執行另案拘役80日），有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，核符刑法第47條第1項所定累犯規定，檢察官於起訴書及追加起訴書均具體表明上開竊盜等前案及執行完畢之事實，並請求依累犯之規定審酌是否加重其刑，本院審酌被告所涉前案與本案均係包含竊盜在內之故意犯罪，罪質相同，顯然被告經多年前案刑罰執行完畢後，仍未生警惕之心，不到兩年便再犯本案2罪，當認其對竊盜刑罰之反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，爰就其本案兩度所犯之罪均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤就前揭事實欄一部分，被告與陳佑在已著手於加重竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥原審經詳細調查後，同本院上開認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第321條第1項第1、2、3款、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段等規定，審酌被告與陳佑在均四肢健全，有謀生能力，不思以正道取財，竟恣意竊取他人財物，顯不尊重他人財產法益，兼衡告訴人吳仁杰所受財物損失程度、被告犯後態度（未坦承犯行）、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就前揭事實欄一（即行竊A住宅未遂）部分，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日；就前揭事實欄二（即行竊B住宅既遂）部分，量處有期徒刑10月。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦妥適，衡量被告全部否認犯行，陳佑在部分坦承等犯後態度，就B住宅之既遂罪，原審對被告之量刑略重於陳佑在（有期徒刑9月），亦為合理。被告上訴否認犯罪，仍為前揭與原審相同否認之答辯，確與事實不符，並非可採，本院已詳述認定之理由如前，其此部分上訴無理由。

㈦另就沒收部分，原審詳為說明：陳佑在持犯本件犯行之老虎鉗、六角扳手，未扣案，亦無沒收必要；就犯罪所得，陳佑在與被告將竊得物品變賣後平分金錢一節，據陳佑在於警詢及偵訊時供陳在案，被告雖辯稱：此次竊盜我沒有分到錢，陳佑在於原審審理中亦改稱：警詢時我在提藥，警察要我趕快配合，但其翻供之詞，顯與卷存積極證據不符，不足採信，而證人陳慧茹於原審之證詞，無法確認是否與本案有關，時序上有明顯落差，難以特定就是被告所爭執之本件犯罪所得並未取得，自不能以證人陳慧茹上開證述，逕採為有利被告之認定，是參考告訴人吳仁杰於警詢時供稱：遭竊現金、外幣及物品總價值約26萬元（見偵12304卷第34頁筆錄），堪認2人之犯罪所得（含變得之物）各為13萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第4項規定，分別於2人所犯該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項，追徵其價額。經核原審已詳為交代其沒收犯罪所得之論據，在被告否認犯罪，又無其他相反之證據足以認定被告未取得B住宅陳佑在行竊得手之分潤，原審以前揭事證綜合審酌後，依自由證明之心證強度為上開犯罪所得沒收與追徵之認定，於法有據，且屬適當。被告上訴一再辯稱沒有分到錢，仍認不可採，是其全部上訴均無理由，自應依法駁回其上訴。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官白勝文提起公訴，檢察官許佩霖追加起訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。