臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳鈞鋒 民國00年00月00日生

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1023號、110年度訴字第181號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19216、23676號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第37326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、㈠陳鈞鋒、王英杰（所犯共同製造第三級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定）均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、芬納西泮（Phenazepam）為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第3款列管之第三級毒品（下各稱3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮），依法不得製造及持有，竟共同基於製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國107年4月底某日起，由王英杰提供含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分之藍色粉塊狀藥物1包及不詳數量之某藥錠作為製毒原料（下稱本案製毒原料），並提供陳鈞鋒資金購入附表一編號14、16、19、23、附表四編號21至23所示之物後，由陳鈞鋒在其位於桃園市○○區○○路000巷00弄00號居處（下稱本案房屋），依王英杰指示之方式，以附表一編號16所示之物將本案製毒原料研磨成粉後，再依王英杰指示之比例混合，並摻入如附表一編號23所示之咖啡粉，再以附表一編號14、19、附表四編號21至23所示之物秤重、分裝入袋、封口、成包，而以此混合不同種類第三級毒品之加工改製方式，共同製成如附表一編號20所示含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包（數量、重量、純質淨重均如附表一編號20數量欄、備註欄所載，下稱本案毒品咖啡包）而持有之。王英杰並與陳鈞鋒約定，陳鈞鋒每製成本案毒品咖啡包1包，即可獲得新臺幣（下同）25元之報酬，並由王英杰伺機販賣予不特定人以牟利（尚無證據證明王英杰、陳鈞鋒已著手於販賣本案毒品咖啡包之行為）。

㈡陳鈞鋒知悉硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）及愷他命（Ketamine）亦為毒品條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品（下各稱硝甲西泮、愷他命），不得非法持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於107年6月4日下午4時38分為警查獲前1週之某日某時許，在本案房屋前，以不詳代價向真實姓名、年籍均不詳之成年人購入各如附表一編號12、15、21所示愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（數量、重量、純質淨重均如附表一編號12、15、21數量欄、備註欄所載）後持有之。嗣經警於107年6月4日下午4時38分許，在本案房屋實施搜索，並扣得附表一至四所示物，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、證據能力方面

㈠本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，公訴人、上訴人即被告陳鈞鋒及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第86至89、115至118頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，均得作為證據使用。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告就事實欄一㈠所載之犯行，於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時坦承不諱（見桃園地檢署107年度他字第4027號卷【下稱他卷】二第9頁反面至第11頁、第154頁反面至第156頁、109年度偵字第37326號卷【下稱偵37326卷】第36至39、46至49、177至179頁、原審108年度訴字第1023號卷【下稱原審1023卷】一第152至153頁、原審1023卷二第70至71頁、原審1023卷三第22至24、65、103至104頁、原審110年度訴字第181號卷【下稱原審181卷】二第45、83至84頁、本院卷第80至84、120至124頁）；就事實欄一㈡所載持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時坦承不諱（見他卷二第9頁反面至第11頁、第154至155頁、第156頁反面、偵37326卷第35至37、46至49頁、原審1023卷一第152至153頁、原審1023卷二第70至71頁、原審1023卷三第22至24、65、103至104頁、原審181卷二第45、83至84頁、本院卷第80至84、120至124頁），核與證人即共犯王英杰、證人楊繼崴於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見他卷二第19頁反面、桃園地檢署107年度偵字第19216號卷【下稱偵19216卷】第70頁、偵37326卷第9至11、19、89至93、167至169、183至184頁），並有桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單、查獲現場、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心107年7月4日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（下合稱航空醫務中心毒品鑑定書）、桃園分局埔子派出所107年5月27日偵查報告、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107年7月25日刑鑑字第1070056783號鑑定書（下稱刑事警察局毒品鑑定書）、桃園分局刑案證物採證報告及扣押物照片、刑事案件證物採驗紀錄表、刑事警察局107年7月10日刑紋字第1070060829號鑑定書、桃園分局扣押物品清單各1份附卷可參（見他卷一第2至4頁、他卷二第58至61、68至71、86、88至89、92、102至103、偵19216卷第36、38至39頁、桃園地檢署107年度偵字第23676號卷【下稱偵23676卷】第18至30、38、42至45、47、54至55頁、偵37326卷第109至113、115至119、123、124、127至138頁），且有扣案如附表一編號12、14至16、19至21、23、24、附表四編號21至23所示之物可資佐證。綜合前述各項補強證據，堪認被告上開自白均與事實相符，應堪採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告各如事實欄一㈠所載製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品犯行、事實欄一㈡所載持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠新舊法比較：被告行為後，毒品條例第11條第5項、第4條第3項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行：

⒈修正前毒品條例第4條第3項規定法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後提高刑度為「處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」；修正前毒品條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，修正前規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，就被告如事實欄一㈠所載製造第三級毒品犯行，應適用修正前毒品條例第4條第3項、第17條第2項規定。

⒉修正前毒品條例第11條第5項原規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」修正後則規定「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。」依修正前規定，關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上情形，始構成犯罪，然依修正後規定，持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，即構成犯罪，並降低有期徒刑、罰金刑之上限，而被告如事實欄一㈡所載持有如附表一編號12、15、21所示第三級毒品純質淨重合計已逾20公克，是無論適用新舊法均構成犯罪，自以修正後規定對被告有利，是依刑法第2條第1項但書規定，被告如事實欄一㈡所示犯行，應適用修正後毒品條例第11條第5項規定。

㈡⒈按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮為毒品條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得製造、意圖販賣而持有，依修正前毒品條例第11條第5項規定，亦不得持有純質淨重20公克以上。又毒品條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。查被告如事實欄一㈠所示，係依王英杰之指示，將本案製毒原料研磨為粉狀後，按特定比例混合，再添加咖啡粉，並秤重、分裝入袋、封口為「咖啡包」型態以便利施用，被告甚與王英杰曾討論調配、混摻之毒品效果過強而重新調整毒品成分比例等節，業經被告於偵查、原審審理時供承明確（見偵37326卷第178頁、原審1023卷三第23頁、原審181卷二第23頁），堪認被告之行為本身，已得藉由調配毒品成分比例、添加咖啡粉而操控、變更毒品之效果與使用方法，足致造成社會秩序或人體健康潛在威脅，且被告明知於此，自該當毒品條例第4條所定之「製造」毒品行為甚明。另行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告係與王英杰約定，由被告依王英杰指示方式、比例製造本案毒品咖啡包，並約定製成後每包可得25元之報酬，並由王英杰伺機販賣予不特定人以牟利，惟尚未對外銷售或行銷、尋找買主前，即為警查獲等節，業據被告、王英杰供明在卷（見偵37326卷第169、178、179頁、原審1023卷二第70至71頁、原審1023卷三第23、65、103至105頁、原審181卷一第60頁、原審181卷二第22至24、45、83至85頁），又卷內並無事證足認被告與王英杰有對外銷售或聯繫買家販賣之情事，尚難認被告、王英杰已著手實行販賣本案毒品咖啡包之構成要件行為，依上開說明，應認被告所為係意圖販賣而持有第三級毒品。是核被告如事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告製造本案毒品咖啡包而持有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮逾純質淨重20公克以上之低度行為，應為其製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉硝甲西泮、愷他命與3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮同為毒品條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依毒品條例第11條第5項規定，不得持有純質淨重5公克以上。是核被告如事實欄一㈡所為，係犯毒品條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

㈢起訴書證據並所犯法條欄固就被告如起訴書犯罪事實欄一㈠所示犯行論以毒品條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟於不變更基本社會事實之情況下，業經檢察官於原審提出補充理由書（桃園地檢署110年度蒞字第3769號）更正為修正前毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪（見原審1023卷二第81至83頁），且原審及本院審理時已諭知前開法條及罪名（見原審1023卷三第64頁、本院卷第113頁），當無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條（最高法院109年度台上字第5614號判決意旨參照），是起訴書犯罪事實欄一㈠部分，自應以原審公訴檢察官更正後所指訴之被告所犯法條為據，無庸變更起訴法條。另起訴書犯罪事實欄一㈠已敘及被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，起訴書證據並所犯法條欄雖漏未論及毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然既已載明被告此部分犯行之犯罪構成要件，且原審及本院審理時亦諭知前開法條及罪名（見原審1023卷三第64頁、本院卷第113頁），當無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，本院自得併予審理。又起訴書證據並所犯法條欄固就被告如起訴書犯罪事實欄一㈡所示犯行論以毒品條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（即舊法），然被告行為後，毒品條例已於109年7月15日修正施行，而如上述，新舊法比較結果，以修正後毒品條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪對被告有利，自應適用修正後規定對被告論處，起訴書此部分記載，尚有未合，本院審理時已諭知前開法條及罪名（見本院卷第113頁），亦無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，附此敘明。

㈣被告與王英杰就事實欄一㈠所示製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告與王英杰於107年4月底某日起至107年6月4日為警查獲止，以事實欄一㈠所示方式共同製造本案毒品咖啡包之製造三級毒品犯行，係於密接時、地而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。

㈥被告如事實欄一㈠所示，係以一行為同時觸犯製造第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之製造第三級毒品罪處斷。

㈦被告就事實欄一㈠所犯製造第三級毒品罪、就事實欄一㈡所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈧刑之減輕事由：

⒈按犯毒品條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品條例第17條第1項定有明文。查被告於原審審理時，就事實欄一㈠所示製造第三級毒品犯行供出共同正犯王英杰，經桃園地檢署檢察官偵查後，因而查獲王英杰，並經檢察官追加起訴（桃園地檢署109年度偵字第37326號）等情，業據檢察官於原審提出上開補充理由書說明甚詳（見原審1023卷二第81頁），堪認被告確有就事實欄一㈠所載製造第三級毒品犯行供出正犯，因而查獲王英杰，合於毒品條例第17條第1項減刑規定要件。衡以被告僅因缺錢花用，竟無視政府杜絕毒品之禁令，率爾製造本案毒品咖啡包，數量非微，是審酌被告如事實欄一㈠所載製造第三級毒品犯行之犯罪動機、情節尚不至於得以免除其刑之程度，爰就被告如事實欄一㈠所載製造第三級毒品犯行，依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，且因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕至3分之2。

⒉按修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯如事實欄一㈠所示製造第三級毒品犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承坦承不諱，業說明如上，是應依修正前毒品條例第17條第2項規定，就被告所犯如事實欄一㈠所示製造第三級毒品犯行，遞減輕其刑。

⒊被告之辯護人雖就被告如事實欄一㈠㈡所示製造第三級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，請求依刑法第59條規定為被告減輕其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。查被告如事實欄一㈠所示製造第三級毒品犯行，經依毒品條例第17條第1項減輕其刑、再依修正前毒品條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，要無情輕法重之憾；況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，參酌被告如事實欄一㈠所示製成之本案毒品咖啡包多達246包，倘未及查獲而流入社會，恐釀重大危害，故其犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，並無客觀上顯可憫恕之處，故其如事實欄一㈠所示製造第三級毒品犯行，自無刑法第59條酌減其刑之適用。另被告如事實欄一㈡所示持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上犯行，其客觀上並無特殊原因與環境而認有情堪憫恕之情狀，況此部分所犯毒品條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，其法定刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，難認有何情輕法重之情事可言，故亦無適用刑法第59條之餘地。故被告之辯護人請求依刑法第59條對被告予以減輕其刑云云，尚非可採。

四、上訴之判斷

㈠撤銷改判部分《即事實欄一㈠部分》：

⒈原審認被告如事實欄一㈠所載製造第三級毒品犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：

⑴本案毒品咖啡包經鑑定結果，含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分，並未含硝甲西泮成分，有刑事警察局毒品鑑定書1份在卷可參（見偵19216卷第36頁），原判決認被告明知硝甲西泮為第三級毒品依法不得製造，並指本案製毒原料尚包括一粒眠（即硝甲西泮之俗稱）藥錠200顆等語（見原判決第1頁第28至29行、第2頁第2至3行，本院卷第21至22頁），顯與卷內事證不符，自有未恰。

⑵起訴書犯罪事實欄一㈠已敘及被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，已為起訴效力所及，且經檢察官補充理由書更正為毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，自毋庸變更起訴法條，原審就此部分誤引用刑事訴訟法第300條為起訴法條之變更（見原判決第5頁第31行至第6頁第30行，本院卷第25至26頁），尚有未合。

⑶扣案如附表一編號24、附表四編號21至23所示之物，均為供被告製造本案毒品咖啡包所用之物；扣案如附表一編號25所示之物，非供被告製造本案毒品咖啡包所用之物，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第119頁），原審就附表一編號24、附表四編號21至23所示之物漏未諭知沒收、就附表一編號25所示之物誤為沒收之諭知，均有未洽。

⒉被告上訴意旨略以：我覺得原審判太重，希望從輕量刑等語。

⒊本件被告所為製造第三級毒品犯行，並未以硝甲西泮為製毒原料，業如上述，原審誤認於此，並以之為量刑基礎，遽對被告量刑，容有未恰，被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有上述⑵⑶違誤之處，自應由本院將就原判決關於被告共同製造第三級毒品罪（含沒收）部分予以撤銷改判。

㈡上訴駁回部分《即事實欄一㈡部分》：

⒈原審關於被告如事實欄一㈡所載持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，本於同上見解，審酌被告為供己施用而持有純質淨重高達32.5009公克之第三級毒品，所為不僅增長毒品蔓延之危險，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，可謂侵害社會、國家法益甚鉅，殊值非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於原審審理中自陳所受教育程度為高中肄業，入監前於砂石場工作，家庭經濟狀況普通（見原審1023卷三第106頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準為1,000元折算1日；並就沒收部分說明：按毒品條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號12、15、21所示之物，經送鑑定檢出第三級毒品成分乙節，有刑事警察局毒品鑑定書、航空醫務中心毒品鑑定書各1份在卷可參（見偵19216卷第36、38、39頁），堪認皆屬違禁物無訛，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收等語。此部分之認事用法，核無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

⒉被告上訴意旨略以：我覺得原審判太重，希望從輕量刑云云。

⒊按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於對被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌（詳原判決第10頁第23行至第11頁第5行所載，本院卷第30至31頁），而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當，被告此部分之上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

五、科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮具有濫用性、成癮性，足以殘害人體健康及身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，竟為圖牟利，而為本案製造第三級毒品犯行，所製成之本案毒品咖啡包多達246包，行為實有不該，復斟酌被告迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均坦認製造第三級毒品犯行，態度尚可，另兼衡原審審理時自陳高中肄業之智識程度，入監前於砂石場工作，家庭經濟狀況普通之生活狀況（見原審1023卷三第106頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

六、沒收

㈠扣案如附表一編號20所示之物，經送鑑定檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分，有刑事警察局毒品鑑定書1份在卷可參（見偵19216卷第36頁），堪認屬違禁物無訛，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝前開毒品之包裝袋，因與其內毒品無法完全析離，應一併沒收之。鑑驗耗損之毒品，無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表一編號14、16、19、23所示之物，均為供被告製造第三級毒品犯罪所用之物，業據被告、王英杰於原審審理中供述甚詳（見原審1023卷三第100至101頁），扣案如附表一編號24、附表四編號21至23所示之物，均為供被告製造第三級毒品犯罪所用之物，亦據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第119頁），均應依毒品條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢被告雖有與王英杰約定製成本案毒品咖啡包每包有25元之報酬，然王英杰迄未實際給付予被告乙節，業據被告於警詢供述甚明（見他卷二第10頁），卷內亦無積極證據證明被告就此獲有報酬或因此免除債務，自無從認定被告有何實際獲取之犯罪所得，爰不為沒收之諭知。

㈣至扣案如附表一編號1至11、13、17、18、22、25、附表二、

三、附表四編號1至20、24至26所示之物，並無積極證據證明與被告製造第三級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官陳映妏追加起訴，被告提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 林怡秀

附表一(被告之桃園分局扣押物品目錄表部分)：

附表二(徐志遠之桃園分局扣押物品目錄表部分)：

附表三(何重發之桃園市政府警察局扣押物品目錄表部分)：

附表四(楊繼崴之桃園分局扣押物品目錄表部分)：

附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前毒品條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。