臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳鼎旺

選任辯護人

包漢銘律師

選任辯護人

陳志峯律師

上訴人

即被告

呂宗平

選任辯護人

王淑琍律師

(法扶律師)

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度重訴字第3號，中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第1532號、110年度偵字第7823號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳鼎旺、呂宗平各為於CT3型珍旺2號漁船之船長及輪機長，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品且係行政院依懲治走私條例第二條第三項公告管制進出口之物品，不得非法持有、運輸、私運進口。詎陳鼎旺竟於民國110年10月26日晚上11時許，與真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，在宜蘭縣頭城鎮青雲路萊爾富超商旁停車場及陳鼎旺於宜蘭縣頭城鎮港墘路租用之倉庫內，協議以新臺幣（下同）50萬元之價格將第二級毒品甲基安非他命利用漁船載運入境並收取「阿狗」交付之定金5萬元後，陳鼎旺旋與呂宗平策劃上情而與「阿狗」及其他年籍姓名不詳之人，共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，謀定以駕駛珍旺2號漁船至屏東外海將真實姓名年籍不詳之人取得之第二級毒品甲基安非他命以分段接駁之方式接運進口。嗣陳鼎旺、呂宗平即於同年月29日12時9分許，駕駛珍旺2號漁船自宜蘭縣頭城鎮烏石漁港安檢站報關出港，並於同年月31日凌晨2時許行至屏東外海之公海海域後，與前來交運第二級毒品甲基安非他命之鐵殼船互以閃燈三次之方式確認身分，再由陳鼎旺出示「阿狗」交付之一百元紙鈔予鐵殼船上之船員核對紙鈔號碼無訛後，鐵殼船上之船員旋將內含第二級毒品甲基安非他命650包之33袋包裹自鐵殼船拋擲至珍旺2號漁船，陳鼎旺、呂宗平則在珍旺2號漁船上接駁後，將上開33袋包裹藏入珍旺2號漁船之淡水船艙並由陳鼎旺以樹酯封艙，呂宗平則駕駛珍旺2號漁船返航。嗣珍旺2號漁船於同年11月1日上午11時28分許，自宜蘭縣頭城鎮烏石港安檢所報關入港，即經臺北市政府警察局第五大隊員警會同海巡署艦隊分署第十二海巡隊持本院核發之搜索票，於同日12時至同日下午4時20分許，在珍旺2號漁船安檢時執行搜索而在珍旺2號漁船之淡水船艙夾層扣得內含第二級毒品甲基安非他命650包之33袋包裹(驗前總毛重719.9公斤，驗前總淨重651.884公斤，驗後總淨重651.88391公斤，推估純質總淨重514.98836公斤）及「阿狗」交予陳鼎旺供作聯繫使用之IPHONE 7行動電話(無SIM卡)一支、INMARSAT衛星電話一具。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告陳鼎旺、呂宗平及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告陳鼎旺、呂宗平於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，復經證人即宜蘭縣警察局礁溪分局副所長王柏培、警員彭紹謹於偵查結證明確，並提出110年10月26日證人王柏培、彭紹謹在萊爾富超商盤查被告及真實姓名年籍不詳之男女各一人之臨檢對話譯文、調閱查詢記錄、現場照片及被告陳鼎旺與「阿狗」之對話訊息、臺北市政府警察大隊偵五隊111年2月15日職務報告、本院核發之搜索票、海洋委員會海巡署北部分署第一岸巡隊110年11月2日北一隊字第1101006952號函附本國漁船基本資料修改、漁船進出港紀錄查詢（作業船筏）、珍旺2號漁船南下、北上時序、珍旺2號漁船南下航跡圖、出港及船隻行駛軌跡、經緯度圖、漁船航程紀錄器（VDR）、行政院農業委員會漁業署110年12月3日漁二字第1101221305號函在卷可稽。又扣案白色晶體33袋共計650包，經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重719.9公斤，驗前總淨重651.884公斤，驗後總淨重651.88391公斤，推估純質總淨重514.98836公斤）等情，則有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局110年11月30日刑鑑字第1108023250號鑑定書、搜索現場照片、毒品送驗照片存卷足佐，經核與被告陳鼎旺、呂宗平自白情詞相合，堪認被告2人之自白是與真實相符而可採信。

二、綜上，本件被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告陳鼎旺、呂宗平之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告2人以一運輸行為，同時觸上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從法定刑較重之運輸第二級毒品罪處斷。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。查被告陳鼎旺係先與「阿狗」謀議策劃以駕駛珍旺２號漁船至屏東外海接駁他船載運之第二級毒品甲基安非他命入境後，再與被告呂宗平形成運輸第二級毒品甲基安非他命入境之犯意聯絡，後於駕船駛至屏東外海時，與鐵殼船上真實姓名年籍不詳之船員協力接駁第二級毒品甲基安非他命，揆諸前揭判決意旨，應認被告陳鼎旺、呂宗平、「阿狗」及該艘鐵殼船上真實姓名不詳之船員間，均具犯意聯絡及行為分擔而應論以共同正犯。

二、刑之加重減輕

㈠被告呂宗平前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第268號判決判處有期徒刑2月確定，於107年12月21日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定。審諸被告呂宗平前案、本案所犯均與毒品有關之罪，且前案為施用毒品罪，經執行後，竟犯較施用毒品罪質更重之運輸毒品罪，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，除無期徒刑部分外，依法加重其刑。

㈡另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告陳鼎旺、呂宗平就所犯運輸第二級毒品之犯行，業於偵查、原審及本院訊問均坦承犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。「因而查獲其他正犯與共犯」，則當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又本條項未如槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，除於偵查或審判中自白外，尚須供述「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始得減輕或免除其刑。故若毒品取得來源為複數，或其正犯、共犯分屬不同之人，僅供出其中「部分」毒品來源，因而查獲其中「部分」正犯或共犯，即得獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照）。再按，本條項規定之立法本旨係基於運輸第三級毒品者，倘供出運輸毒品之來源，因此有效破獲毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員，偵查犯罪之司法機關將得以有效推展斷絕供給之緝毒工作，有助於遏阻毒品氾濫而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵運輸第三級毒品者自新。因之，該項所稱「因而查獲」，自係指運輸第三級毒品者供出毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之具體人別資料，足使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得運輸該毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之犯罪而言（最高法院102年度台上字第2606號判決意旨參照）。經查：

1.被告陳鼎旺於警詢及偵審中明確指明係「阿狗」於110年10月26日晚上11時許，在宜蘭縣頭城鎮青雲路萊爾富超商旁停車場及其於宜蘭縣頭城鎮港墘路租用之倉庫內，以50萬元之價格與其達成接駁載運第二級毒品甲基安非他命入境之合意，嗣並交付定金5萬元等情後，檢察官方得以指揮警方循線追查，再對疑似「阿狗」之黃佑呈核發限制出境、出海之處分，更將「阿狗」列為本件運輸第二級毒品罪之共同正犯，亦即臺灣宜蘭地方檢察署檢察官發動調查並進而限制疑似「阿狗」之黃佑呈出境、出海並將之認定為本件運輸第二級毒品犯行之共同正犯，確係源自被告陳鼎旺之翔實供述，始得發動調查且進而查獲「阿狗」，故被告陳鼎旺應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

2.被告呂宗平於110年12月7日於偵查中供稱：陳鼎旺曾與一編號6之人對話稱要用漁船載甲基安非他命之事等語，而編號6即為「黃佑呈」，有偵訊筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵7823號卷一第138至139頁、第143至144頁），亦有指認同案共犯黃佑呈，故被告呂宗平亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈣綜上，被告陳鼎旺同時有2次減刑事由，應依法遞減之；被告呂宗平同時有加重及2次減刑事由，應先加後減，復遞減之。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審認被告2人犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告呂宗平累犯之犯行，有特別惡性，應依刑法第47條加重其刑；又其有指認同案共犯黃佑呈，使偵查機關發動偵查，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，理由業如前述（參、二㈠、㈢2部分）。原判決認定被告呂宗平並無特別惡性，不應依刑法第47條加重其刑；另漏未論及應依毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減刑部分，尚有違誤。另就被告2人量刑部分，審酌被告2人均有2次減刑事由，而就毒品危害防制條例第17條第1項部分，該條有免除其刑規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2。而本件毒品數量龐大，若以本罪之最高刑度無期徒刑量處，依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。刑法第71條第2項規定，有兩種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，故若以無期徒刑經減刑後之最低刑15年為基準，並採但書規定，減輕其刑至3分之2，則最低可達5年之刑度，然原審量處被告陳鼎旺、呂宗平之刑度為8年、7年8月，較最低可量處刑度超出3年及2年8月，且未特別說明理由，容有過重。另扣案IPHONE 7行動電話(無SIM卡)一支及INMARSAT衛星電話一具，原審於理由中認應沒收，然漏未於主文中諭知，亦有未當。

二、檢察官上訴意旨以：本件查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量多達33袋（650包），驗前總毛重高達694.29公斤（外包裝總重42.406公斤），顯見被告2人犯行重大，被告陳鼎旺處於主導地位，其惡性較被告呂宗平為重；且偵查之初，被告呂宗平亦曾順應被告陳鼎旺欲自行承擔刑責之舉而閃爍其詞避重就輕，已難認被告二人於偵查初期已有全盤托出俾利檢警儘速追查上游之意，故原審對被告陳鼎旺判處有期徒刑8年、被告呂宗平判處有期徒刑7年8月，似屬過輕，自難認為允當，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。被告陳鼎旺上訴意旨以：被告在本案是被「阿狗」利用的人，法律智識程度不高，偶發犯罪情況，毒品沒有擴散，也沒有前科或取得龐大利益。又犯後坦承犯行，態度良好，原審已適用毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減輕其刑後，仍量處8年，刑度過重，請依照刑法第59條酌減其刑等語。被告呂宗平上訴意旨以：被告已坦承犯行，且希望能以毒品危害防制條例第17條第1 項減刑，此部分原審漏未審酌，被告呂宗平製作筆錄時，有明確陳明是出港前三天，警察去調閱監視錄影畫面，才能即時追查出阿狗，故呂宗平確實有供出毒品來源。另請審酌被告呂宗平在出發前真的不知道是要運輸毒品，只是錯在知道後沒有阻止陳鼎旺，而跟陳鼎旺一起運輸毒品，惡性並非十分重大，並請審酌本案毒品沒有實際流入市面，且被告已認錯，供出來源，協助警方查獲來源，阻止毒品賣出，又宜蘭地檢也確實已經對黃佑呈發布通緝，故應該有符合毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。綜上，請給予被告呂宗平供出來源減刑的適用，並請依照刑法第59條，從輕量刑等語。

三、按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件第二級毒品甲基安非他命為違禁物，持有即構成犯罪，運輸更為重罪，此應為被告2人所明知，本次遭查獲之毒品驗前總淨重為651.884公斤，推估純質總淨重514.98836公斤，若大量輸台，危害國人健康、社會治安難以估計，被告2人不思以正當方式謀生，竟以此牟利，足徵惡性甚鉅，自難認犯罪情狀有何憫恕之處，而被告2人有2次減刑事由，經減刑後，已難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。被告2人此部分辯解並無可採。至檢察官上訴主張應再加重被告2人刑度亦非可採。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

伍、量刑及沒收

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳鼎旺與「阿狗」協議謀劃接駁載運第二級毒品甲基安非他命入境後，即以30萬元之高價邀同被告呂宗平參與運輸第二級毒品之犯行，且被告陳鼎旺係以「阿狗」交付之扣案IPHONE 7行動電話(無SIM卡)及INMARSAT衛星電話直接與「阿狗」聯繫進度，堪認被告陳鼎旺相較被告呂宗平而言，係處於主導之地位無誤，是以角色分工與涉案情節深淺程度，被告陳鼎旺之罪責應高於被告呂宗平。而被告呂宗平上訴意旨雖以：伊直至出海才知是要運毒，只是沒有立時拒絕，並非事前與被告陳鼎旺謀議，惡性非重，並以此請求從輕量刑等語，本院認被告呂宗平於警詢中自承於駕船出海前已經隱約聽聞被告陳鼎旺要運毒，並與被告陳鼎旺討論是否要載運之事等情（見偵7823號卷第12頁背面）；復審之運輸毒品為重罪，且本次查獲數量龐大，若非被告陳鼎旺於出海前得到被告呂宗平首肯，豈有邀約被告呂宗平晚上出海，並承諾要給其15萬元，而無懼被告呂宗平臨時拒載，或報警查緝之理？是被告呂宗平就此部分認為原審認定事實有誤，而希以此減輕其刑，並無理由，併同敘明。惟被告呂宗平確係因被告陳鼎旺之造意，而為本件犯行，其刑責自應較被告陳鼎旺稍輕。審酌本件遭查獲之第二級毒品甲基安非他命驗前總淨重為651.884公斤，推估純質總淨重514.98836公斤，被告2人明知此等毒品大量輸台，將嚴重毒害國人，竟為謀私利，仍猶為之，足徵惡性甚鉅，自不宜輕縱。惟警方於被告2人載運毒品入港後，旋即查扣，幸未流入市面，再衡酌被告陳鼎旺、呂宗平均犯後坦承犯行，並供出上游，犯後態度尚稱良好。另被告陳鼎旺未曾受有期徒刑以上刑之執行，被告呂宗平僅有施用毒品之前科紀錄，又被告陳鼎旺自述國中畢業之教育程度，已婚育有兩名就讀小學之子女，先前擔任船長；被告呂宗平自陳高職畢業之教育程度，目前尚在就讀蘭陽技術學院進修部，未婚，先前從事園藝工作等一切情狀，分別量處被告2人之刑如主文第2、3項所示。

二、沒收

㈠扣案甲基安非他命驗後淨重651.88391公斤為被告陳鼎旺、呂宗平運輸進口而遭查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。至鑑驗取樣之第二級毒品甲基安非他命因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。另第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因與其內之第二級毒品甲基安非他命難以析離且無析離之實益，應與所包裝之第二級毒品甲基安非他命視為一體而併予沒收銷燬之。扣案IPHONE 7行動電話(無SIM卡)一支及INMARSAT衛星電話一具，係「阿狗」交予被告陳鼎旺供作聯繫運輸第二級毒品入境所用之犯罪工具，業據被告陳鼎旺於原審審理時供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否而併予宣告沒收之。至被告陳鼎旺所有門號0000000000之SONY牌行動電話（含SIM卡）1支、LG牌行動電話(無SIM卡)1支、插電式砂輪機1具及被告呂宗平所有門號0000000000之黑鯊牌行動電話（含SIM卡）1支，則據被告陳鼎旺、呂宗平於原審審理時供稱：上開物品皆未用於運輸第二級毒品甲基安非他命入境之聯繫等語翔實，亦無證據證明上開扣案物品為本件運輸第二級毒品犯行之犯罪工具，依法皆不併予諭知沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告陳鼎旺因與「阿狗」謀議策劃接駁載運第二級毒品甲基安非他命入境而收取「阿狗」交付之定金5萬元，且據被告陳鼎旺於原審審理時供稱：該筆5萬元並未分給呂宗平等語綦詳，是未扣案之5萬元因屬被告陳鼎旺之犯罪所得，依上開法條規定，自應併予宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官吳志成提起上訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。