臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林秉樂

選任辯護人

陳倚箴律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第622號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2044號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林秉樂明知附表編號1所示之非制式手槍、附表編號2所示之子彈，均具有殺傷力。且上開非制式手槍、子彈及如附表編號3所示之屬槍枝主要組成零件之金屬槍管，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款及第2項所列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得擅自持有或寄藏。竟仍基於非法寄藏非制式手槍、子彈及屬槍枝主要組成零件金屬槍管之犯意，於民國102至103年間某時，在新北市○○區○○路附近某菜園內，收受真實姓名、年籍資料均不詳，自稱「吳寶進」之成年男子交付之如附表編號1所示非制式手槍1枝、編號2所示子彈8顆及編號3所示屬槍枝主要組成零件之金屬槍管1枝，未經許可而無故寄藏於上開菜園內。嗣於109年12月11日6時35分許，林秉樂攜上開物品前往投宿位於新北市○○區○○路0段000號「江月行館」000室，由警接獲旅館主管董雋廷通報到場查獲並扣得如附表編號1、編號2所示之槍枝、子彈；另在其車牌號碼為000-0000號普通重型機車內查獲並扣得如附表編號3所示已貫通金屬槍管，因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、供述證據按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林秉樂（下稱被告）及其選任辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議(本院卷第173頁至第176頁)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、非供述證據本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊之被告坦承持有槍枝主要組成零件，惟否認有何寄藏非制式手槍、子彈之犯行，辯稱:如附表編號1至3所示之非制式槍枝(下稱扣案槍枝)、子彈及金屬槍管係於102年至103年間，名為吳寶進之成年男子寄放在伊這裡，但在案發前一天，伊曾試射扣案槍枝，無法擊發，故扣案槍枝不具殺傷力。且伊有將扣案槍枝拆解後才攜帶去汽車旅館，但警察查獲時卻是完整的槍枝等語。經查:

㈠新北市政府警察局三重分局有於111年12月11日上午6時許，接獲址設新北市○○區○○路0段000號江月行館人員之來電，因查前往該址查訪，並分於該址被告投宿000號房內查獲如附表編號1、2及於被告所駕車牌號碼為000-0000號普通重型機車內查獲如附表編號3所示物品乙節，此業據承辦員警林昇翰於原審審理時證述明確，復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及現場照片在卷足憑。而扣案如附表所示之物品，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果詳如附表所示，有內政部警政署刑事警察局110年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、110年10月12日刑鑑字第1108010943號函附卷可查（偵卷第181頁至第188頁、原審卷第119頁）。再上開金屬槍管經函詢內政部鑑定結果，係槍砲主要組成零件等情，亦有內政部110年3月26日內授警字第1100870812號函附卷可查（偵卷第193頁至第194頁），足徵如附表編號1至編號3所示扣案槍枝1枝、子彈8顆及金屬槍管1枝，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款及第2項所規定可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件無訛。

㈡就扣案如附表編號1至3所示物品何來乙節，被告於偵查時已坦言:改造手槍、子彈等在旅館房間內查獲的物品，是伊帶上去房間的，另有在伊機車內查獲槍管，這些物品都是一個叫做吳寶進的哥哥於102年、103年間，在新北市○○區的某菜園交付伊保管的等語(偵卷第143頁)。於原審準備程序、審理時亦為相同之陳述(原審卷第175頁、第307頁、第312頁)。

㈢被告嗣於本院準備程序及審理時坦承如附表所示之物係吳寶進於前開時、地交付，惟辯稱:吳寶進交付伊扣案槍枝後，伊有試射，惟不能擊發，顯見該槍枝無殺傷力，伊有將槍枝之拆解，但警方查到的是組裝完成的手槍等語。然:

⑴被告為警查獲之際，除坦承扣案如附表所示之物品均係吳寶進交付代為保管外，未曾向警方提及有將扣案槍枝拆解，亦未質疑何以警方查扣者係完整槍枝。且警方有詢問被告曾否改造扣案槍枝，被告答稱伊不清楚等語明確，此有警詢筆錄1份在卷足憑(偵卷第17頁至第20頁)。被告嗣於偵查中除為相同之陳述外，另明確陳稱:沒有試射過該批槍彈，隨身攜帶扣案槍枝，是因為心情不好，想帶槍出去，找空地發洩一下(偵卷第143頁)。此足徵被告明確知悉其所攜者係完整之槍枝無訛。況倘如被告所述，伊係攜帶業已拆解之槍枝前往上址投宿，然警方查扣者卻係外型完整且已組裝完成之槍枝，二者全然不同，衡以常情，被告理應於為警查獲之際即質以該槍枝之是否為其原持有者無訛，然被告非但未向警方反應上情，卻反向警方坦承扣案槍枝為其持有。是被告於前揭所辯，悖於常理，自難採信。

⑵再者，被告另辯稱:江月行館員工董雋廷於報警前有觸碰扣案槍枝，應係董雋廷組裝槍枝並嫁禍於伊等語。惟:

①本件確係董雋廷報警乙節，業據證人林昇翰於原審審理時證述明確。而就何以通知警方前來，證人董雋廷於警詢中證稱:被告係於109年12月11日凌晨入住，有追加休息時間，故入住時間應至同日6時零7分，然被告已超過入住時間但未退房，經多次通知均無反應，伊方開門入內查看，伊有試著拍打被告，但被告都沒有反應，伊看到桌上有毒品，而被告身旁有一把疑似手槍之物，伊並沒有碰觸並報警等語(偵卷第27頁)。而依卷附翻拍該旅館住宿電腦資料，確可見其上有備註「退房時間叫不醒，進房通知發現槍械跟藥物，報警處理被帶走」等語，有翻拍畫面2紙在卷足憑(偵卷第65頁)。

②證人林昇翰於原審審理時亦證稱:當時是接到旅館的電話才過去，從接到電話到過去前後差不多5分鐘，有跟旅館確認過被告確已住宿超過時間。抵達之後，是伊把槍枝從袋子拿出來，袋子沒有封口，隱約可以看到黑色的東西，加上房務人員有先提前告知，所以伊認為那個黑色的就是槍枝等語明確(原審卷第298頁至第301頁)。

③綜合上情以觀，證人董雋廷純係因被告住房逾時，致電、敲門均未獲回應，方開門查看，而警方亦係突接到旅館電話方前往確認並查獲扣案槍枝。是本件純係因被告住房逾時而起，實無證據證明董雋廷有設局誣陷之可能。況本院嗣亦有將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局化驗後，未顯現可資比對指紋，有該局鑑定書1份在卷足憑(附於本院卷第133頁)。故被告辯稱:係董雋廷組裝扣案槍枝並嫁禍予伊乙節，不足採信。

④至案發當日有另名女子與被告同行，惟於案發後先行離去乙節，此業據證人董雋廷於警詢時陳述在卷。而被告嗣有陳報該名女子為簡綾君，原審並傳喚其到案。證人簡綾君於原審審理時固證稱:是董雋廷叫伊起床，跟伊說伊身旁的人身上有槍，伊就叫車走了，當時住宿時間還沒到等語。然其亦坦言:伊究係幾點到幾點離開，伊不清楚，在裡面睡了幾個小時也不知道，房間的錢不是伊付的，是被告付的等語明確(原審卷第278頁至第280頁、第288頁)。是證人簡綾君既非支付房費之人，當不知悉該日休息時間時數為何，且其就當日究於該旅館內休息多久亦不復記憶，自無從確認住宿時間是否尚未屆至。故證人簡綾君上開證述，既有上開悖於常情之處，自不足採為有利被告認定之依據。

㈣至被告及其選任辯護人有請求將扣案槍枝再為生物痕跡鑑定，得證事實為扣案槍枝係遭證人董雋廷組裝。然本院前已將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定，惟未見有可比對之資料。且本院已詳述被告辯稱扣案槍枝係董雋廷組裝後嫁禍予伊不可採之理由。故本案事證已明，被告上開證據調查之待證事項，無調查之必要，應予駁回。併此敘明之。

二、綜上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪:

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。被告係自102、103年間某時起，至109年12月11日6時35分許為警查獲時止，因寄藏而持有如附表編號1至編號3所示之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，均為持有行為之繼續犯；而被告為警查獲前，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項及第8條第1項，均為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，各於第1項增訂「制式或非制式」之文字，其餘項次法條則均未修正，故而槍砲彈藥刀械管制條例雖於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，縱被告係於該法修正施行前即寄藏上開槍枝，惟其寄藏行為既延續至新法修正施行後，依前開說明，自應依其為警查獲時即已修正生效之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，從而本件並無新舊法比較之問題，合先敘明。

㈡次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是法律若規定應就寄藏行為加以處罰時，即不應另就持有部分予以論罪。本件被告係基於寄藏之犯意而為收受上開槍枝、子彈及槍枝主要組成零件之行為，是核被告寄藏如附表編號1所示非制式手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪；其寄藏如附表編號2所示子彈之行為，係犯同條例第12條第4項之非法寄藏具有殺傷力之子彈罪；其寄藏如附表編號3所示已貫通之金屬槍管之行為，則係犯同條例第13條第4項之非法寄藏槍枝主要組成零件罪。起訴書就被告寄藏手槍部分，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，容有誤會，應予更正。

㈢又未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪（最高法院100年度台上字第3021號判決意旨參照）。被告自102、103年間某時起非法寄藏本案槍枝、子彈、槍枝主要組成零件，均持續至109年12月11日6時35分許為警查獲時止，其行為核屬繼續犯，各為單一之寄藏行為，僅論以一罪。

㈣又被告以單一持有行為，同時觸犯非法寄藏非制式手槍罪、非法寄藏子彈罪、非法寄藏槍枝主要組成零件罪等3罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。

㈤被告前於105年間，有因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於106年審易字第2849號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，於107年11月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑(本院卷第76頁)。被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，確符刑法第47條第1項累犯之構成要件。惟觀諸上開前案與本案兩罪相較，犯罪手段、侵害法益及罪質均有不同，參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，量其所構成累犯罪質與本案均有不同，而認不予依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、駁回上訴之理由原審同此見解，認被告係犯非法寄藏非制式手槍罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知持有及寄藏槍枝、子彈、金屬槍管均係嚴重觸法行為，仍無視法令規定，而無故持有扣案之槍枝、子彈、金屬槍管，對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，惡性非屬輕微。復兼衡犯罪動機、目的、手段、所生危害、刑案前科之素行紀錄，所持有之本案槍枝、子彈尚無證據認已用於其他犯罪之情形，及被告為高職肄業之智識程度，於原審審理時自陳從事過洗車工作、後都在菜園幫忙、有未滿12歲小孩等語，暨被告之家庭經濟狀況為勉持（參見原審卷第312頁審理筆錄、偵卷第95頁被告戶籍資料查詢結果、第9頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另說明扣案如附表編號1、編號3所示之物，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管、未經許可，不得持有或寄藏之槍枝及槍枝主要組成零件，有上開鑑定結果可稽，屬未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又原扣案如附表編號2所示子彈共8顆均經試射，因子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，爰不另為沒收之諭知。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨固坦承寄藏子彈及槍枝主要組成零件，惟否認扣案槍枝具有殺傷力及主張扣案槍枝槍枝係遭董雋廷組裝乙節，為無理由，業經本院逐一說明如上，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，被告提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。