臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

楊坤霖

（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審訴字第1232號，中華民國111年8月5日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27047號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、楊坤霖明知其並無毒品可供販賣，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路，對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國110年7月15日中午12時21分許，在桃園市龜山區新華三街租屋處以其所持用之三星牌行動電話（門號0000000000號）連結網際網路，在遊戲軟體「老子有錢」之「彰化黑BMW,手機壞了,認識再密」群組內，以暱稱「垃圾不分藍綠（66）」之帳號登入，並發布「新北桃園要甜ㄉ可+賴me0631」等文字，而散布不實之兜售毒品之訊息。適桃園市政府警察局中壢分局警員賴曜辰於110年7月15日某時，執行網路巡邏勤務時察覺有異，便透過通訊軟體LINE與楊坤霖聯繫，楊坤霖則佯稱欲以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣毛重2.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包等語，雙方並約定在桃園市○○區○○○路00號之萊爾富便利商店中壢桃業店前進行交易，惟楊坤霖表示因出車禍，故臨時更改交易地點為桃園市○○區○○○路000號前，並允諾負擔交通費500元，嗣於100年7月15日晚間7時5分許，楊坤霖見警員至桃園市○○區○○○路000號前，遂將未檢出毒品成分之白色或透明結晶1包交付予警員賴曜辰，警員賴曜辰隨即表明警員身份，並扣得三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、上開白色或透明結晶1包，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告楊坤霖（下稱被告）均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，並有桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、勘察採證同意書、桃園市政府警察局中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、遊戲軟體老子有錢聊天群組翻拍照片、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片、扣案物品照片、臺北榮民總醫院110年8月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽，且有扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、白色或透明結晶1包可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院106年度台上字第358號、107年度台上字第846號、907號判決意旨參照）。查被告以行動電話連結網際網路後，在不特定多數人隨時可以瀏覽之遊戲軟體「老子有錢」之「彰化黑BMW，手機壞了，認識再密」群組內，刊登虛偽不實之販售毒品訊息，縱其後仍須個別被害人閱覽該訊息，而與被告聯絡後，始能由被告續行施用詐術而詐取財物，然被告既係利用網路對不特定多數人散布虛偽不實之訊息，揆諸前揭說明，自應該當以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之構成要件。

（二）核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。

（三）刑之加重、減輕：

1.被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以109年度聲字第460號裁定其應執行有期徒刑2年2月確定，並於106年9月10日入監服刑後，於109年9月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年1月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型係詐欺取財案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案所犯之罪質相類、所侵害法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告構成累犯之犯罪紀錄亦為詐欺取財案件，且經執行完畢之情形，竟未能悔改，再犯本案以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，其犯罪性質同為侵害他人財產法益之犯罪，且被告於本院自承：因為工作不順，且有毒癮，沒有錢買毒品，才會犯案等語（見本院卷第88頁），檢察官亦表明本案起訴時已提出刑案資料查註紀錄表，將之與卷附本院被告前案紀錄表相互比對，依前科紀錄表所載，被告有相同罪質的詐欺前案，為累犯，請依釋字第775號解釋意旨，依累犯規定加重其刑等語（見本院卷88頁），是檢察官顯已就被告於本案所犯構成累犯之事實有所主張及指出證明方法，顯見被告守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，就被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，加重其刑。

2.被告已著手於詐欺取財犯行之實行，惟因買家係警察為能取證、緝捕而喬裝並當場將之查獲之意外障礙始未得逞，為障礙未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告本案所犯加重詐欺取財未遂罪，係在其前案執行完畢5年內所犯，本案應構成累犯，其再犯本案加重詐欺取財未遂罪與前案詐欺取財罪之罪質相類，且被告亦自承因為工作不順，且有毒癮，沒有錢買毒品，才會犯案等語，並參酌檢察官就本案所犯構成累犯之事實主張及證明方法，應認被告具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，有加重其刑以收警惕之效之必要，原審未詳予審酌，漏未論以累犯，作為量刑之依據，容有未洽。檢察官上訴意旨主張被告應構成累犯，依法應加重其刑，指摘原判決認事用法不當等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，且本案係因原判決適用法則顯有違誤，依刑事訴訟法370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本件詐欺取財犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，惟念被告犯後尚能坦承犯行，非無悔意，並斟酌被告前因多次犯詐欺取財案件，經法院判處有期徒刑2月、3月、4月確定及執行完畢之素行不佳，兼衡被告之犯罪動機、情節、所生危害暨其生活、經濟狀況、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

（一）查被告用以刊登虛假交易訊息之三星廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）及未含毒品成分之白色或透明結晶1包，均為被告所有用以犯本案詐欺犯行所用之物，業經被告於原審準備程序中供承明確（見原審卷第117頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

（二）另扣案之Vivo廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號），惟非被告所有之物，業經被告於原審準備程序中供承明確（見原審卷第117頁），且非屬違禁物，又查無確據係被告所有供本案犯罪所用之物，自無從宣告沒收，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。