臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉文龍

選任辯護人

王俊傑律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第550號，中華民國111年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41342號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審判範圍：

㈠上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。其立法理由說明：上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要，爰配合修正，刪除第348條第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。本件被告劉文龍被訴販賣第二級毒品予趙偲妤一次，販賣第二級毒品予蔡文斌一次，及販賣第一、二級毒品予蔡文斌一次，原審就販賣第二級毒品部分均為有罪之判決，就販賣第一級毒品部分於理由中說明不另為無罪之諭知，被告就原審判決有罪部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，前開經原審判決不另為無罪諭知部分，不在上訴範圍，先予指明。

㈡刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。被告提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第96頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：

㈠犯罪事實：　劉文龍知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

⒈劉文龍以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表一編號1所示之時間、地點，以如附表編號1所示之方式，販賣如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命予趙偲妤（販賣之時間、地點、方式、價量等，均詳如附表一編號1所示）。

⒉劉文龍以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一編號2、3所示之時間，以如附表一編號2、3所示之方式，與蔡文斌約定以如附表一編號2、3所示之價格販賣甲基安非他命，然嗣後並未交付甲基安非他命予蔡文斌而未遂（各次販賣之時間、方式、價量等，均詳如附表一編號2、3所示）。嗣警方於民國109年11月4日晚間8時25分，對劉文龍執行拘提，並經其同意後搜索其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得如附表二編號1至3所示之物；又於同日晚間9時10分許，持搜索票至劉文龍位於新北市○○區○○街000巷0號5樓之住處執行搜索，扣得如附表二編號4至6所示之物，而查悉上情。

㈡所犯罪名：

⒈被告於犯罪事實㈠⒈所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應就此部分適用修正前之毒品危害防制條例規定。

⒉核被告就犯罪事實㈠⒈所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其就犯罪事實㈠⒉所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（共二罪）。

三、刑之加重及減輕事由：

⒈被告前因強盜、殺人未遂等案件，經本院以93年度上訴字第3371號判處應執行有期徒刑13年，經最高法院以95年度台上字第584號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於103年5月6日假釋，嗣經撤銷假釋，殘刑有期徒刑2年6月4日於106年10月14日執行完畢；又因酒後駕車公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103年度交簡字第4882號判處有期徒刑2月，並經同法院以103年度交簡上字第407號判決駁回上訴確定，於106年9月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科與本案罪質均不相同，行為時間亦有相當之間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上特殊原因，綜觀全案情節，對比本案販賣第二級毒品罪之法定刑，其罪刑應屬相當，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。

⒉犯罪事實㈠⒉部分，被告著手販賣第二級毒品犯罪之實行，然尚未交付甲基安非他命予蔡文斌，應屬未遂，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑各減輕其刑。

⒊被告就各次販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41342號偵查卷宗【下稱偵卷】㈠第298、411至413頁、原審110年度訴字第550號刑事卷宗【下稱原審卷】第84、413、415頁、本院卷第99頁），犯罪事實㈠⒈部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，犯罪事實㈠⒉部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，犯罪事實㈠⒉部分並遞減輕之。

⒋被告於本案並未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，有新北市政府警察局海山分局110年9月17日新北警海刑字第1103956239號函、臺灣新北地方檢察署110年9月22日新北檢錫冬109偵41342字第1100085559號函在卷足稽（原審卷第101、103頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒌至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。甲基安非他命具有高度成癮性，為列管之毒品，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告販賣予趙偲妤之甲基安非他命數量多達1兩，價格不斐，又於109年10月26日、同年11月1日之數日內，接連著手販賣甲基安非他命予蔡文斌，顯非僅止於偶然，對社會治安造成潛在危害，被告恣意販賣甲基安非他命，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項或併依刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。

四、撤銷改判及量刑審酌事由：

㈠原審以被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪一罪，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪二罪，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟查：

⒈被告前開構成累犯之前科，與本案罪質並不相同，行為時間亦有相當間隔，並無加重其刑之必要，原審依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑部分不得加重外，均加重其刑，容有未合。

⒉又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當(最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）。而執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）妥適裁量。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命三次，其中兩次皆販售予蔡文斌，交易時間接近，復均係接獲詢購毒品之訊息，始允為販賣（偵卷第61至64、152至155頁），原審就被告所犯販賣第二級毒品罪一罪、販賣第二級毒品未遂罪二罪，合併定應執行有期徒刑8年，顯有過重之情，其罪刑並不相當，自非允當。

⒊從而，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固非有據，然就原審依累犯規定加重其刑指摘量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告科刑及定執行刑部分撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，因而為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告高職肄業之智識程度（原審卷第287頁），身心健康情形（本院卷第127頁），於原審審理時自承之經濟能力、家庭生活狀況（原審卷第416頁），及被告犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，其各次販賣甲基安非他命之數量、對價，復念被告販賣甲基安非他命予蔡文斌，雖已收受價金，惟尚未交付毒品即遭查獲，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項（附表一本院宣告刑欄）所示之刑，資為懲儆。並依整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。