臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

余維彬

選任辯護人

楊若谷律師(法扶律師)

上訴人

即被告

余三兆

指定辯護人

蘇哲民律師(義務辯護)

被告

郭權御

選任辯護人

林宏都律師(法扶律師)

被告

陳仕樺

選任辯護人

吳讚鵬律師(法扶律師)

訴訟參與人 曹 勍

上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第215號，中華民國111年5月19日、8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5417、5610、6431號，110年度偵字第315、1949號），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、民國109年8月17日下午3時許，曹勍因商討余三兆借用0000-00號牌自小客車遭撞毀之賠償問題，一言不合，余三兆持刀欲傷害曹勍，經一旁友人阻攔，曹勍隨即離開。余三兆將此事告知其兄余維彬，余維彬與余三兆、陳仕樺及郭權御竟共同基於傷害之犯意聯絡，於當日晚間9時30分許，由余維彬攜帶其所有未具殺傷力之瓦斯槍1支、開山刀2把及西瓜刀1把，四人一同前往基隆市暖暖區「明德宮」，遇見曹勍，余維彬持瓦斯槍，余三兆、郭權御均持開山刀，陳仕樺則以西瓜刀攻擊曹勍，致曹勍頭皮開放性傷口約8公分、右上臂開放性傷口約8公分、右前臂開放性傷口約6公分。

二、案經曹勍訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官僅就被告余維彬、余三兆、郭權御及陳仕樺共同傷害曹勍之犯行上訴；被告余維彬、余三兆則針對共同傷害曹勍之傷害罪之量刑上訴。因此，本院審理範圍，僅止於原判決關於被告4人共同傷害曹勍部分。

二、證據能力：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

(二)其餘憑以認定被告等犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)上訴人即被告余維彬、余三兆、被告郭權御及陳仕樺對於上述犯罪事實均坦白承認，核與證人即告訴人曹勍之證述大致相符，並有曹勍受傷照片4張、監視錄影翻拍照片17張，長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書可憑。足認被告4人之任意性自白與事實相符，可以採信。

(二)公訴意旨認被告等人是基於殺人之犯意聯絡，以開山刀、西瓜刀等兇器攻擊曹勍，因及時送醫救治而未發生死亡之結果。然查：

1、被害人受傷部位及行為人所用兇器如何，雖可供事實認定之參酌，究不能據為殺人之絕對標準（最高法院47年度台上字第1157號、52年度台上字第93號、94年度台上字第6857號判決參照）。

2、被告等人之攻擊行為，除頭部外，並未造成曹勍身體要害部位重大傷害，而曹勍頭部之傷勢，僅顯示是遭銳器砍傷、切口平整之開放性傷口（偵1949卷一第363頁），經就醫進行短暫診療縫合即可出院，並無致曹勍死亡之可能。應認余維彬持瓦斯槍，余三兆、郭權御均持開山刀，陳仕樺則以西瓜刀攻擊曹勍之行為，是否自始即有殺害曹勍之主觀犯意，確實有疑問。

3、被告等人於晚間9時10分許攻擊曹勍，曹勍隨即逃離，並於9時11分許查看傷勢，之後余維彬、郭權御駕車追趕，僅郭權御下車持刀械攻擊曹勍右手，9時12分許余維彬、郭權御即駕車逃離現場，有監視錄影翻拍照片可證（偵1949號卷一第345至361頁）。被告等人手持瓦斯槍及利刃，而曹勍被砍傷又手無寸鐵，被告等人尚有充裕攻擊機會，並非迫於態勢而無法再攻擊，而被告等人並未繼續攻擊即停手離開現場；參酌曹勍於警詢供稱衝突起因於向余三兆索討車輛毀損之賠償費用（偵1949號卷一第115頁），與余三兆並無深仇宿怨，余維彬、郭權御及陳仕樺與曹勍也無利害關係。應認被告等所為僅是出於洩忿之傷害犯意，並無意欲殺死曹勍之動機。公訴意旨以被告等人持刀械、瓦斯槍攻擊曹勍，及曹勍之頭部有傷勢，即認被告等人具有殺人犯意，應認舉證尚未充足。

四、論罪：

(一)核被告余維彬、余三兆、郭權御及陳仕樺所為，均觸犯刑法第277條第1項傷害罪。公訴意旨認被告4人皆涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，容有未洽。因社會基本事實相同，依法變更起訴法條。

(二)被告4人具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)余維彬因妨害自由、傷害及詐欺案件，分別判處有期徒刑及定執行刑有期徒刑7月確定，109年3月19日執行完畢；余三兆多次因毒品危害防制條例案件，判處有期徒刑，定執行刑有期徒刑5月確定，109年5月11日執行完畢；郭權御因毒品危害防制條例案件，處有期徒刑4月確定，109年6月4日執行完畢；陳仕樺因毒品危害防制條例等案件，經判處有期徒刑，定執行刑有期徒刑3月確定，107年11月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內均故意再犯有期徒刑以上之罪，皆累犯。參酌司法院釋字第775號意旨，因認余維彬再犯傷害罪，應加重處罰；余三兆、郭權御及陳仕樺均不予加重其刑。

五、駁回上訴維持原判決之理由：

(一)原審斟酌衝突緣由，被告等人使用之兇器，犯罪所生危害，均坦承犯行，但未達成和解或賠償損害，參酌被告4人陳述之智識程度、家庭生活經濟等一切情狀，論處余維彬、余三兆、郭權御及陳仕樺共同犯傷害罪，均累犯，分別處有期徒刑2年6月、2年4月、2年4月、2年4月，且敘明雖然余維彬於原審準備程序供稱未扣案犯罪工具瓦斯槍1支、開山刀2把及西瓜刀1把，均屬其所有，放在車上，但車子已經賣掉，器械已不明下落（原審卷一第269頁），仍應依刑法第38條第2項、第4項宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法及量刑均無不當。

(二)檢察官上訴意旨略以：曹勍右前臂開放性傷口6公分之傷勢明顯為鋸齒狀刀械所傷，並非僅是西瓜刀、開山刀造成之傷害。曹勍右上臂及前臂之傷，顯然是為防禦被告等人砍向其頭部之防禦傷；參酌曹勍有頭部開放性傷口，被告等人顯然是刀刀砍向曹勍頭部，顯有殺人故意。檢察官循告訴人之請求上訴，就原審已經論駁審認之事實重覆爭辯，如上所述，核無理由，應予駁回。

(三)余維彬上訴辯解略以：並非紛擾起因之事主，下手造成之傷害結果較其他共同被告輕，願與曹勍再為調解以彌補損害，請從輕量刑。余三兆於上訴狀之辯解略稱：因一時衝動，無法控制情緒而鑄下大錯，已深刻反省、檢討。雖然曹勍至今無法接受被告希求和解之誠意，仍會盡最大努力，取得原諒及和解，請從輕量刑。然查，余維彬、余三兆上訴辯解之事由，均經原判決科刑審酌。余維彬雖於本院與曹勍調解成立，自112年6月30起分期給付，共新台幣10萬元(本院卷二第33至35頁)；但至本院辯論終結並無按期履行之事實(同上卷第154、187頁)。被告2人上訴指稱原審量刑過重，均無理由，應予駁回。

六、被告余三兆經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述，直接判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第300條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官高永棟、林秋田提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌