臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張瑋達

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上訴人

即被告

張晟偉

選任辯護人

趙元昊律師

簡靖軒律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民國111年10月12日所為111年度訴字第306號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5108、5840、6228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張瑋達、張晟偉（綽號「清新」、「胖子」）均知4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝西泮（耐妥眠）屬於毒品危害防制條例列管之毒品，且依法不得製造、意圖販賣而持有毒品，竟於民國111年6月間，為圖製造毒品咖啡包販賣牟利，議定由張晟偉負責出資，張瑋達負責購買製毒原料、工具設備及製造毒品咖啡包，待毒品咖啡包製造完成後，即出售平分獲利。張晟偉預見毒品咖啡包之成分可能混合不同品項或級別之毒品，為圖牟取販賣毒品咖啡包之不法利得，仍基於縱使毒品咖啡包混有二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定故意，與張瑋達基於製造及意圖販賣而持有「第三級毒品」、「第三級毒品而混合二種以上之毒品」、「第三、四級毒品而混合二種以上之毒品」之犯意聯絡，由張晟偉出資新臺幣（下同）10萬元交予張瑋達，張瑋達購買附表一編號2至4所示製毒原料後，於111年6月25日至同年月30日（起訴書誤載為「『110年』6月30日」，應予更正）間，在張瑋達當時位於基隆市○○區○○街00巷0弄00號之租屋處，將藥錠狀之原料研磨成粉末，以吸管擷取附表一編號2至4所示原料，並使用電子磅秤秤重後，依比例與果汁粉混合置入分裝袋，再以封口機將分裝袋封口，以此加工改製方式，接續製成附表一編號1-1、1-2、5、6所示毒品咖啡包共530包，與張晟偉共同意圖販賣而持有該等毒品咖啡包，惟尚未及出售，即於同年6月30日上午10時許，經警在上址執行搜索查獲，扣得附表一、附表二編號2、3、7至9、15所示物品，因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人胡傑涵、A1（姓名年籍詳卷）、同案被告張瑋達於警詢所為證述，為被告張晟偉以外之人於審判外之言詞陳述，因被告張晟偉及辯護人於本院準備程序時，否認胡傑涵、張瑋達於警詢所為證述之證據能力，復於本院審理時，主張證人A1於警詢所述為審判外陳述而無證據能力【見本院112年度上訴字第317號卷（下稱本院卷）第176頁至第178頁、第300頁至第301頁】。依首揭規定，本院不引用胡傑涵、張瑋達、A1於警詢時所為證述，作為認定被告張晟偉犯罪之證據。

二、其餘本判決認定被告張瑋達、張晟偉犯罪所依據被告本人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序時，對於該等證據之證據能力均無意見，且迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第159頁至第162頁、第176頁至第180頁、第299頁至第304頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定部分

（一）被告張瑋達部分上開事實，業經被告張瑋達於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱【見臺灣基隆地方檢察署（下稱基檢）111年度偵字第5108號卷（下稱偵5108卷）第11頁至第16頁、第130頁至第133頁，臺灣基隆地方法院111年度訴字第306號卷（下稱原審卷）第50頁至第52頁、第375頁，本院卷第159頁、第308頁至第312頁】，並據證人胡傑涵、同案被告張晟偉於警詢、偵查中證述明確【見基檢111年度偵字第6192號卷（下稱偵6192卷）第18頁19頁、第242頁至第245頁、111年度偵字第6228號卷（下稱偵6228卷）第262頁、111年度偵字第5840號卷（下稱偵5840卷）第11頁、第335頁至第336頁】，復有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、現場搜索及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年8月5日刑鑑字第1110077074號鑑定書附卷可稽（見偵5108卷第33頁至第39頁、第43頁至第71頁、第169頁至第171頁），另有附表一、附表二編號2、3、7至9、15所示物品扣案為證。足認被告張瑋達之自白與事實相符。

（二）被告張晟偉部分

1.被告張晟偉於本院準備程序時，固辯稱其與張瑋達議定由其出資予張瑋達製造毒品咖啡包後，其係於111年6月28日才交付出資款10萬元予張瑋達，且張瑋達在其交付出資款前，即委由胡傑涵上網購買包裝袋，可見張瑋達自同年4、5月間，已開始製造毒品咖啡包，故附表一編號1-1、1-2、5、6所示本案毒品咖啡包應非全數以其出資款購買之原料製成等詞（見本院卷第174頁至第176頁）。惟被告張晟偉無法提出證據證明其確係在警方於111年6月30日搜索查獲本案前2日（即同年月28日），始交付出資款予張瑋達（見本院卷第174頁至第175頁）。又證人張瑋達於111年7月1日偵查時，證稱其邀集被告張晟偉出資10萬元製造毒品咖啡包後，被告張晟偉約於「1個月前」，在其租屋處，將現金10萬元交予其，其遂以被告張晟偉交付之現金購買製毒原料，並於「上週（約遭通緝前2、3天）」開始分裝製成附表一編號1-1、1-2、5、6所示毒品咖啡包共530包等語（見偵5108卷第130頁至第131頁）；因張瑋達因違反毒品危害防制條例案件，係於「111年6月27日」經基檢發布通緝，此有本院通緝記錄表在卷可憑（見本院卷第277頁）。可見依張瑋達於偵查中所述，被告張晟偉係在警方於111年6月30日查獲本案前1個月，即交付出資款，且張瑋達以被告張晟偉之出資款購買原料後，自張瑋達於同年6月27日因另案遭通緝前2、3天，才開始分裝製成本案毒品咖啡包共530包。另被告張晟偉於警詢及偵查時，未曾提及張瑋達在其交付出資款前，即自111年4、5月間起開始製造毒品咖啡包等詞；且被告張晟偉於原審審理時，明確表示起訴書所載其出資10萬元予張瑋達購買製毒原料後，張瑋達始向不詳對象購買原料，並於「111年6月25日至30日間」，在租屋處分裝製成本案毒品咖啡包等犯罪事實均正確無誤（見原審卷第304頁），要難逕認被告張晟偉辯稱其係於警方查獲本案前2日，才交付出資款予張瑋達等詞為可採。至於證人胡傑涵於偵查中，雖證稱張瑋達係於111年4、5月間，委其購買包裝袋（見偵6192卷第243頁）。然胡傑涵受張瑋達之委託，購買包裝袋之金額僅1,102元，此有胡傑涵購買包裝袋之網頁紀錄在卷可參（見偵6192卷第33頁）；且證人張瑋達於偵查中，證稱其係以被告張晟偉出資之10萬元購買「製毒原料」，未稱係以被告張晟偉交付之出資款購買包裝袋（見偵5108卷第131頁），即難認張瑋達委託胡傑涵購買包裝袋之時間，與被告張晟偉交付出資款予張瑋達之時間相關。況被告張晟偉於本院審理時，明確表示其對於「附表一編號1-1、1-2、5、6所示本案毒品咖啡包共530包，均係以其交付予張瑋達之出資款購買原料製成」一節，已無爭執，並坦承原審認定「張瑋達以其交付之出資款購買原料，於111年6月25日至30日間，製造完成本案毒品咖啡包共530包」之事實（見本院卷第295頁至第296頁），經核與前開證人張瑋達於偵查中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、照片、鑑定書等證據相符。足認被告張晟偉於原審及本院審理時，出於任意性所為自白，應與事實相符。

2.按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。本件被告張晟偉之辯護人於本院審理時，辯護稱被告張晟偉在本案僅負責出資，未據張瑋達明確告知毒品咖啡包所含成分，故被告張晟偉對於本案毒品咖啡包內混合二種以上毒品一節，應僅具有不確定故意（見本院卷第295頁、第313頁）。而被告張晟偉於警詢及偵查時，均稱本案係張瑋達詢其有無興趣製造毒品咖啡包出售牟利，因張瑋達自稱缺少資金，其遂交付出資款予張瑋達購買製毒原料，未參與分裝原料等製造毒品咖啡包之過程；之後，張瑋達於111年6月30日向其表示已經製成毒品咖啡包，叫其前往張瑋達之租屋處看成品（見偵5840卷第11頁、第335頁）。核與證人張瑋達於偵查及本院審理時，證稱其與被告張晟偉約定製造毒品咖啡包販賣牟利，被告張晟偉交付出資款予其之後，由其自行購買製毒原料及分裝製造本案毒品咖啡包，被告張晟偉未參與分裝，亦未看到其分裝製造毒品咖啡包之過程；嗣被告張晟偉於111年6月30日上午，到其租屋處時，其亦係向被告張晟偉出示已製造完成之毒品咖啡包；被告張晟偉在本案只負責出錢，其未向被告張晟偉說明毒品咖啡包係混合不同毒品成分製成（見偵5108卷第131頁至第132頁，本院卷第298頁至第299頁）；及證人胡傑涵於偵查中，證稱其在本案為警查獲前，多次前往張瑋達上址租屋處，時常看到被告張晟偉在該址與張瑋達對帳，但其未看過被告張晟偉在分裝毒品咖啡包等情相符（見偵6192卷第244頁）。足認被告張晟偉於本院審理時，辯稱張瑋達未曾明確向其告知毒品咖啡包內混合不同毒品成分等語（見本院卷第312頁），即非無據。惟縱被告張晟偉經張瑋達邀約出資共同製造毒品咖啡包時，未據張瑋達明確告知咖啡包將混合不同毒品成分，亦未參與張瑋達購買製毒原料及分裝製造毒品咖啡包等過程；因近年新型態毒品氾濫，此類毒品多以咖啡包、糖果包、果汁包等型態包裝出現，且常見混合不同種類之毒品成分，以圖增強施用效果，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日增列毒品危害防制條例第9條第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者應予加重其刑，並自同年7月15日起施行，屢經政府及媒體多方宣導。被告張晟偉為智識正常之成年人，對此當無不知之理。是認被告張晟偉對於「其與張瑋達共同製造、意圖販賣而持有之毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品」一節，當已有所預見，然其為圖不法利得，仍決意出資參與本案犯行。被告張晟偉及其辯護人亦均表示被告張晟偉有不確定故意而承認犯罪，但因確定故意與不確定故意在量刑上有影響，故仍須就此爭執（見本院卷第295頁至第296頁、第312頁）。依據首揭規定，堪認被告張晟偉陳稱其有製造、意圖販賣而持有混合二種以上毒品之不確定故意等情（見本院卷第295頁至第296頁），應屬可採。

3.檢察官固指稱依胡傑涵於偵查中所述，胡傑涵前往張瑋達上址租屋處時，時常看到被告張晟偉與張瑋達討論如何分裝及分裝比例，因此，被告張晟偉對於本案毒品咖啡包內含有不同毒品成分一事，應具有確定故意（見本院卷第312頁）。然證人張瑋達於偵查中，證稱本案毒品咖啡包除有附表一編號2至4所示毒品原料外，尚摻入一定比例之紫色果汁粉（見偵5108卷第130頁），核與前述新興毒品之型態相符。且警方於上開時、地，查扣附表二編號2所示粉紅（紫色）粉末2包，經鑑定後，未檢出含有毒品成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年7月1日實驗室分析編號DAB1777-4號毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見原審卷第247頁）。可見本案毒品咖啡包含有內無毒品成分之果汁粉。又胡傑涵於偵查時，係證稱「他們（指被告張晟偉、張瑋達）會談論到咖啡包內分裝的比例，因為他們有提到『果汁粉』要裝多少，原料要裝多少」等語（見偵6192卷第244頁），即無從排除「胡傑涵所稱被告張晟偉與張瑋達討論之咖啡包分裝比例，係指果汁粉與毒品成分比例」之可能。況依前所述，被告張晟偉、張瑋達均稱張瑋達未明確將毒品咖啡包內有不同毒品成分一事告知被告張晟偉，即無從僅以胡傑涵上開所述，逕認被告張晟偉明知本案毒品咖啡包內有二種以上毒品成分（但如前述，並不影響被告張晟偉就此部分具有不確定故意）。檢察官上開所指，容非可採。

（三）綜上，本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、法律適用部分

（一）按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除直接將毒品原料、元素提煉或化合製成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為。倘以物理方式將各種毒品混合成為另一種毒品，其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自仍屬製造毒品行為，且不以混合後毒品之性質已改變成為另一類或另一級之「新興毒品」或「新型態毒品」為限（最高法院111年度台上字第5270號判決意旨可資參照）。本件被告張瑋達係將藥錠狀之製毒原料研磨成粉末，依比例將附表一編號2至4所示原料與果汁粉混合分裝及封口，製成本案毒品咖啡包，業經被告張瑋達於偵查中陳述明確（見偵5108卷第130頁）。足見被告張瑋達係將藥錠狀之原料研磨成粉末，再將粉末狀之原料與果汁粉依比例混摻，以拼裝混合、改變用法之方式，完成附表一編號1-1、1-2、5、6所示毒品咖啡包共530包，依上開說明，自屬製造毒品之行為。又被告張瑋達、張晟偉為圖製造毒品咖啡包販售獲利，以前開分工方式，共同參與本案行為。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號1-1、6所示毒品咖啡包）、同條例第4條第3項之製造第三級毒品罪（附表一編號1-2所示毒品咖啡包）、同條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號5所示毒品咖啡包），及同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號1-1、6所示毒品咖啡包）、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表一編號1-2所示毒品咖啡包）、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號5所示毒品咖啡包）。

（二）被告張瑋達、張晟偉持有附表一編號4所示製毒原料所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重達5公克以上，則其等持有該等製毒原料之行為，應為製造行為所吸收。又其等持有附表一編號1-1、6所示混合第三、四級毒品之毒品咖啡包、編號1-2所示含有第三級毒品之毒品咖啡包、編號5所示含有二種第三級毒品之毒品咖啡包所含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之純質淨重合計亦達5公克以上，是其等持有之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告2人持有附表一編號2、3所示製毒原料所含第三、四毒品之純質淨重均未逾5公克，則此部分持有行為即與毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所定處罰要件不符。

（三）起訴書記載被告2人所為，涉犯毒品危害防制條例第9條、第4條第3項、第4項之製造第三、四級（起訴書漏載「第四級」，應予補充）毒品而混合二種以上之毒品罪。惟查：

1.被告2人製造附表一編號1-2所示毒品咖啡包僅含有第三級毒品成分、編號5所示毒品咖啡包係混合二種第三級毒品成分，是被告2人製造該等毒品咖啡包之行為，應分別成立毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、同例第9條、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。檢察官認被告2人此部分行為涉犯同條例第9條、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，容有未洽。惟因基本社會事實同一，且本院於審理期間，已告知前開製造第三級毒品罪、製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪等罪名，以供被告2人及辯護人行使訴訟防禦權（見本院卷第158頁、第173頁至第174頁、第296頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

2.起訴書雖未引用毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等規定。然起訴書犯罪事實欄記載被告2人係基於營利意圖，以前開分工方式製造本案毒品咖啡包，復經本院於審理期間告知此部分罪名，使被告2人及辯護人得以行使訴訟防禦權（見本院卷第158頁、第173頁至第174頁、第296頁），本院自應據以論科。

（四）按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。刑法第13條第1項、第2項雖分別規定確定故意（直接故意），與不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。故共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要（最高法院112年度台上字第527號判決意旨可資參照）。本件被告張晟偉雖未經被告張瑋達明確告知毒品咖啡包之成分混合二種以上毒品，亦未負責分裝原料製造毒品咖啡包，然被告張晟偉既已預見「其與被告張瑋達共同製造、意圖販賣而持有之毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品」一節，為圖不法利得，基於縱使毒品咖啡包混有二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定故意，出資參與本件犯行，顯見被告2人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（五）被告張瑋達、張晟偉於111年6月25日至30日為警查獲期間，推由被告張瑋達在前址租屋處，接續製造完成附表一編號1-1、6所示混合第三、四級毒品之毒品咖啡包、編號1-2所示含有第三級毒品之毒品咖啡包、編號5所示含有二種第三級毒品之毒品咖啡包，各侵害同一法益，各次製造行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，各僅論以一罪。

（六）被告2人基於販賣營利之意圖，以前開分工方式製造本案毒品咖啡包而持有之，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

（七）被告2人所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

（八）被告2人均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。按毒品危害防制條例第17條2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」因製造毒品而混合二種以上之毒品罪，係將製造不同級別毒品之基本犯罪類型結合為一罪論處，當有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。本件被告張瑋達於警詢、偵查、原審及本院審理時，就本案犯行均自白不諱。而被告張晟偉於本院審理期間，雖一度主張附表一編號1-1、1-2、5、6所示毒品咖啡包非全數以其出資款購買製毒原料製成等詞；然其於警詢、偵查時，坦承其與張瑋達基於營利意圖，以前述分工方式製造完成本案毒品咖啡包等情，復於原審審理時，承認起訴書所載「其與張瑋達以前述分工方式，推由張瑋達於111年6月25日至30日間製造完成本案毒品咖啡包」等犯罪事實；嗣其於本院辯論終結前，亦坦認本院認定之上開事實及罪名。足認被告2人均於偵查及歷次審判中自白犯罪，應依首揭規定減輕其刑，並均先加後減之。

（九）被告張瑋達無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，則指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無前揭規定之適用（最高法院110年度台上字第3843號判決意旨參照）。

2.警方因接獲A1檢舉被告張瑋達涉嫌製造毒品咖啡包，經跟監蒐證，於111年7月1日在上址查獲被告張瑋達後，被告張瑋達固向警供稱其製造本案毒品咖啡包之分裝袋，係委由胡傑涵購買，製毒原料係以張晟偉提供之出資款購買等情；嗣警方於同年7月27日、8月2日分別拘提張晟偉、胡傑涵到案，張晟偉、胡傑涵亦均坦承犯行等情，此有基隆市警察局第二分局111年7月1日基警二分偵字第1110263127號、同年7月28日基警二分偵字第1110263127號、同年8月3日基警二分偵字第1110263807號解送人犯報告書、同年8月10日基警二分偵字第1110263848號刑事案件報告書、112年4月17日基警二分偵字第1120206147號函、A1及被告張瑋達之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵5108卷第3頁至第5頁、第11頁至第25頁、偵5840卷第3頁至第5頁、偵6192卷第3頁至第5頁、偵6228卷第3頁至第5頁，本院卷第233頁至第243頁）。惟被告張瑋達並未供出其毒品來源，參酌上開所述，要難認與毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源」之要件相符，自無適用該項規定之餘地。

3.至於上開基隆市警察局第二分局112年4月17日函文檢附A1於111年5月20日警詢筆錄固載A1向警檢舉，指稱被告張瑋達向其兜售毒品咖啡包，並表示毒品咖啡包是被告張瑋達與張晟偉一起包裝等情（見本院卷第235頁至第236頁）。但胡傑涵受被告張瑋達之託購買包裝袋後，係於111年6月11日始購得本案毒品咖啡包之包裝袋，業經證人胡傑涵證述在卷（見偵6192卷第18頁），並有胡傑涵持用行動電話內蝦皮賣場訂單翻拍照片在卷可參（見偵6192卷第31頁至第33頁）。又依前所述，附表一編號1-1、1-2、5、6所示本案毒品咖啡包，係由被告張瑋達於111年6月25日至30日間分裝製成；且A1未提供其於警詢所稱被告張瑋達向其兜售之毒品咖啡包，以供確認與本案毒品咖啡包之包裝、成分是否相同，即無從認定A1於111年5月20日警詢所稱毒品咖啡包即為本案毒品咖啡包，是難僅以A1所述逕認被告2人已有出售本案毒品咖啡包之情形，附此敘明。

（十）本案無刑法第59條規定之適用。被告張瑋達之辯護人辯護稱被告張瑋達犯後態度良好，本案毒品咖啡包所含毒品成分甚低，犯罪情節輕微，請求適用刑法第59條規定（見本院卷第313頁）。被告張晟偉之辯護人辯護稱被告張晟偉對於本案毒品咖啡包內有二種以上毒品一節，僅具不確定故意，且犯後自白犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑等詞（見本院卷第190頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告2人係為圖賺取販賣毒品咖啡包之不法利益，共同製造毒品咖啡包，且製造完成之本案毒品咖啡包共計530包，數量甚鉅，如經流入市面，勢將對社會治安及國民健康造成相當程度之危害，要難謂被告2人本案行為在客觀上有何足以引起一般人之同情，或犯罪情節有何值得憫恕之特殊原因與環境。又依前所述，其等所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，減刑後之最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，以本案犯罪情節觀之，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形。參酌前揭所述，自均無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告2人坦承犯行，及被告張晟偉對於本案毒品咖啡包內有二種以上毒品，僅具不確定故意等節，均屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。故被告2人之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，均非可採。

（十一）撤銷改判之理由。原判決認被告2人犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因分屬不同品項而分開計算。本件被告2人共同持有附表一編號1-1、5、6所示本案毒品咖啡包成品所含愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬第三級毒品，參酌上開所述，在計算持有毒品之數量是否達毒品危害防制條例第11條第5項所定「純質淨重5公克以上」時，應合併計算數量。原審就被告2人共同持有附表一編號1-1、5、6所示咖啡包所含第三級毒品之純質淨重，僅計算4-甲基甲基卡西酮之數量，漏未將同級毒品愷他命列入計算（見原審判決第6頁第26行至第30行），容有未洽（因附表一編號1-1、5、6所示咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮之純質淨重已逾5公克，即使此等咖啡包所含愷他命僅數微量，然合併計算之結果亦符合毒品危害防制條例第11條第5項所定數量）。又被告2人持有附表一編號1-1、1-2、5、6所示本案毒品咖啡包，為本案製造毒品犯行之成品，因所含第三級毒品之純質淨重合計達5公克以上，且被告2人係基於販賣營利之意圖而持有之，則其等此部分持有行為，應為「意圖販賣而持有」之高度行為所吸收，不另論罪。原審認定被告2人就附表一編號1-1、1-2、5、6所示本案毒品咖啡包之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，為「製造」行為所吸收（見原判決第6頁第26行至第30行），亦有未當。

2.檢察官認被告2人製造附表一編號1-2、5所示毒品咖啡包之行為，涉犯毒品危害防制條例第9條、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪等，容有未洽，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。原審就此部分未予說明，亦未適用刑事訴訟法第300條規定，即有未妥。

3.被告張瑋達及張晟偉均稱依其等分工方式，被告張晟偉僅負責出資，未負責分裝本案毒品咖啡包等情；且證人胡傑涵於偵查中所述，亦無從證明被告張晟偉明確知悉本案毒品咖啡包之成分混有二種以上毒品。原審未認定被告張晟偉就本案毒品咖啡包混合二種以上毒品一節，僅具有不確定故意，亦非有當。

4.扣案如附表一編號2、3所示製毒原料所含第三、四級毒品之純質淨重雖未達毒品危害防制條例第11條第5、6項所定5公克，然因屬製造本案毒品咖啡包所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。原判決理由欄之論罪項說明附表一編號2、3所示藥錠、粉末所含第三、四級毒品純質淨重未達5公克以上，不另論持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上之罪（見原判決第6頁第30行至第7頁第7行），但在沒收項卻認定附表一編號2、3所示之物為違禁物，並依刑法第38條第1項規定宣告沒收，前後論述不一，宣告沒收之依據亦非妥適。

5.扣案如附表二編號3所示包裝袋，係被告張瑋達委託胡傑涵購買尚未完成分裝之「空」包裝袋，應屬「預備」供製造毒品所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。原審依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，尚非有當。

6.扣案如附表二編號8所示點鈔機，為供意圖販賣而持有毒品咖啡包所用之物，且屬於被告張瑋達，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收（詳後述）。原審未予宣告沒收，亦屬未妥。

7.扣案如附表二編號4所示分裝袋為透明夾鏈袋，與附表二編號5所示空膠囊，均與本案毒品咖啡包之包裝袋為不透明之鋁箔袋不同；另附表二編號6所示工具為被告張瑋達製造安非他命吸食器所用之物，均無從認定係供本案犯行所用之物（詳後述）。原審認定此部分扣案物均為製造本案毒品咖啡包所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，復非有據。

8.綜上，被告2人上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由。然被告張晟偉上訴指稱原審未審認其就本案毒品咖啡包混合二種以上毒品一事，僅具有間接故意等情，為有理由，且原判決尚有前述未洽之處，應由本院予以撤銷改判。

（十二）量刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張晟偉基於縱使毒品咖啡包混合二種以上毒品，亦不違其本意之不確定故意，與被告張瑋達不思循正當途徑賺取所需，竟為圖賺取販賣毒品咖啡包之不法利得，無視政府禁令，共同製造本案毒品咖啡包，且製造完成之毒品咖啡包數量甚鉅，對於社會治安及國民健康之危害非微；兼衡本案係由被告張瑋達提議製造及實際從事分裝毒品咖啡包，被告張晟偉負責出資之分工方式。又被告張瑋達於偵查、原審及本院審理時，對於製造及意圖販賣而持有本案毒品咖啡包之犯行，均坦承不諱，且於警詢時，完整供述其與張晟偉之分工方式，及其委由胡傑涵購買毒品咖啡包之包裝袋等情節；而被告張晟偉於偵查及原審審理時，對於本案犯行供認明確，嗣雖於本院審理期間，一度主張本案毒品咖啡包非全數以其出資額購買原料製成，然於本院辯論終結前，終已坦認全部犯行不諱等犯後態度，且就其等所犯前述屬於想像競合犯之輕罪部分，均符合毒品危害防制條例第17條第2項所定事由。另被告張瑋達前因不能安全駕駛之公共危險、販賣第二級毒品未遂等案件，經判處徒刑確定；被告張晟偉前因持有、施用、販賣毒品、詐欺、傷害等案件，經判處拘役、徒刑確定之品行（檢察官均未主張被告2人成立累犯，本院亦未依累犯規定加重），此有本院被告前案紀錄表在卷可參。再被告張瑋達於本院審理期間，自陳具有國中肄業之學歷，目前因另案在監執行中，入監前從事板模工，月收入約6、7萬元，及其離婚，育有1名現年9歲之小孩，小孩目前與前妻同住，其入監前係與母親同住，無需扶養任何人（見本院卷第167頁）；被告張晟偉於本院審理期間，陳稱其具有大學畢業之學歷，目前從事道路工程施作工作，月收入約5、6萬元，及其已婚，育有1名現年2歲之兒子，現與妻、子、母親同住，其需扶養妻、子及母親（見本院卷第185頁）等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

（十三）沒收。

1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。本件扣案如附表一編號4所示製毒原料所含第三級毒品之純質淨重，已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定數量，與扣案如附表一編號1-1、1-2、5、6所示被告2人共同製造之本案毒品咖啡包成品，均屬違禁物；復因該等扣案物之包裝袋殘留之毒品殘渣，難以完全析離，應視同毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑定用罄部分，因已滅失而失違禁物之性質，自毋庸為沒收之諭知。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第第19條第1項定有明文。本件扣案如附表一編號2、3所示藥錠、粉末，均為本案毒品咖啡包之原料，且扣案如附表二編號2、7、9、15所示之物，均係被告張瑋達用以製造本案毒品咖啡包所用之物，業經被告張瑋達陳述明確（見偵5108卷第13頁，原審卷第372頁），核與前述被告張瑋達分裝製造本案毒品咖啡包之過程及方式相符，則不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。而附表一編號2、3所示藥錠、粉末之包裝袋因均殘留所盛裝製毒原料之殘渣，難以完全析離，應與所盛裝之製造原料併同沒收；至於鑑定用罄部分既已滅失，自毋庸為沒收之諭知。

3.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。本件扣案如附表二編號3所示包裝袋係被告張瑋達委託胡傑涵購得，預備用以分裝製作毒品咖啡包之物；編號8所示點鈔機為被告張瑋達購買，供日後出售製造完成之毒品咖啡包點數價款所用之物，業經被告張瑋達於警詢、偵查時陳明無誤（見偵5108卷第14頁至第15頁、第130頁至第131頁），足認該等扣案物分別為預備供製造毒品咖啡包、供意圖販賣而持有毒品咖啡包所用之物，且均屬於被告張瑋達，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告張瑋達之主文項下宣告沒收。

4.扣案如附表二編號1、4至6、10至14、16至18所示之物，雖均屬被告張瑋達所有之物，業經被告張瑋達於偵查中陳明無誤（見偵5108卷第130頁）。然查：

⑴被告張瑋達於原審審理時，辯稱附表二編號1、13、14所示監視器鏡頭、螢幕、主機，是監看警察有無到場，避免遭查獲所用之物等語（見原審卷第372頁）。足認扣案監視器鏡頭、螢幕、主機僅為被告張瑋達用以躲避警方查緝所用之物，就本案製造、意圖販賣而持有毒品之犯罪行為而言，不具促成、推進構成要件實現之輔助功能，非屬供犯罪所用之物。檢察官請求依刑法第38條第2項規定宣告沒收，容非有據。

⑵被告張瑋達陳稱其原先要將毒品放入附表二編號5所示空膠囊，但試用發現不合用而未使用；附表二編號6所示工具係用以製造安非他命吸食器所用；附表二編號11所示行動電話係用以連接WIFI所用；附表二編號18所示安非他命吸食器係其施用安非他命所用；警方在現場查扣之安非他命亦係其施用之毒品，與本案無關（見偵5108卷第14頁、第133頁，原審卷第372頁）。又附表二編號4所示分裝袋為透明夾鏈袋，與附表一編號1-1、1-2、5、6所示本案毒品咖啡包之包裝袋均為不透明之鋁箔袋不同；附表二編號16所示白色結晶24包經檢驗，其中23包為第二級毒品甲基安非他命，1包未檢出法定毒品；附表二編號17所示白色透明結晶1包經檢驗為甲基安非他命，此有扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年7月1日、8月25日毒品證物鑑定分析報告在卷可參（見偵5108卷第53頁、第59頁，原審卷第169頁至第213頁、第225頁、第423頁），要難逕認附表二編號4至6、11、16至18所示之物係供本案犯罪或預備供本案犯罪所用之物。另

I主機與本案犯行具有關聯性，均無從宣告沒收。檢察官主張附表二編號4至6、編號10至14所示扣案物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定宣告沒收，即非可採。

5.被告張晟偉於111年7月27日為警拘提到案時，經警在其隨身包包及車輛內，查扣透明結晶體、神仙水、藥錠、吸食器、電子磅秤、分裝袋、行動電話、無線路由器等物，業經被告張晟偉於警詢時供承明確（見偵5840卷第10頁），並有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見偵5840卷第31頁至第35頁）。因被告張晟偉於警詢時，陳稱上開扣案物係其施用所用之物（見偵5840卷第10頁）；且依前所述，被告張晟偉係以出資方式參與本案犯行，非負責分裝毒品咖啡包，復無證據證明此部分扣案物與本案犯行具有關聯性，自亦無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。