臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳威諭

選任辯護人

吳謹斌律師(法扶)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1021號，中華民國111年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17895號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳威諭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年4月13日晚間8時58分許，先以LINE暱稱「不明」之帳號在LINE群組「糖外送員(台北)硬要來」中張貼「新北現有」、「@870.nvbip」、「點去掉@留著」、「請主動傳貼圖否則他看不到」之廣告訊息，以暗示販售第二級毒品甲基安非他命之訊息予不特定人，適有員警執行網路巡邏時查覺有異，於同日晚間10時52分許，喬裝暱稱為「豪」之買家依上開指示加入陳威諭所使用LINE暱稱「賒不起」為好友，陳威諭隨即持如附表二所示之行動電話與員警聯絡，並傳送「豪您好！我是賒不起。感謝您加入好友 此官方帳號將定期發放最新資訊給您敬請期待」等訊息與員警，陳威諭與員警達成以新臺幣（下同）2,500元價格，出售第二級毒品安非他命1公克之合意後，陳威諭遂於同日晚間11時55分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，抵達新北市○○區○○○路00巷00號前與警方交易，陳威諭將如附表一所示之甲基安非他命1包交付與員警時，員警旋即表明身分將陳威諭當場逮捕，並扣得如附表一所示之甲基安非他命1包及如附表二所示之行動電話1支。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳威諭及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳威諭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第23至25、95至99；原審卷第100、137頁；本院卷第38至96頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊軟體LINE公開群組暱稱「糖外送員（台北）硬要來！」中發布販賣毒品訊息擷圖1張、被告與員警對話紀錄擷圖8張、現場暨扣案毒品照片共8張、通訊軟體LINE訊息及對話紀錄譯文、扣案手機照片2張、臺北榮民總醫院111年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣案毒品照片2張等件在卷可稽（見偵卷第37、43至51、65至69、69至73、75至77、119、120、127、129、130頁），復有扣案如附表一所示之甲基安非他命1包、如附表二所示之行動電話1支可佐。

㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告於警詢及偵查時均供稱：「甲基安非他命係其以2,300元向真實姓名年籍不詳綽號『阿天』之成年人所購買，警察跟其約定以2,500元購買1克安非他命，賺其中200元當作油錢。」等語（見偵卷第31、97頁），被告既賺取200元利潤，堪認被告販賣第二級毒品犯行，係為牟利而有營利意圖甚明。

㈢綜上所述，被告出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之販賣第二級毒品未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：

㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件被告陳威諭係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而著手販賣之犯行，且其犯意並非經由警員造意，仍該當販賣毒品罪，惟因警員並無購買毒品之真意，僅成立未遂犯。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項規定之販賣第二級毒品未遂罪。至被告就販賣第二級毒品未遂犯行，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為該販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之減輕事由：

1.本件不依累犯規定加重其刑：被告前因①前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第8132號判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行後，於106年9月23日執行完畢；②又因詐欺（共2罪）案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第4869號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月，嗣後該案上訴至臺灣新北地方法院105年度簡上字第958號判決駁回上訴確定，經入監執行後，於107年1月23日執行完畢，上揭①、②案，經臺灣新北地方法院於107年3月7日以107年度聲字第700號裁定分別與他案合併定應執行有期徒刑4年6月、1年8月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前所犯①、②案部分既先執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；然審酌釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案係施用毒品罪、詐欺罪，與本案之販賣第二級毒品未遂罪之犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，為符罪責相當原則，本件不加重其刑。

2.未遂犯：被告販賣第二級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

3.本件有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告陳威諭於偵查、原審及本院審理時就其前開販賣第二級毒品未遂之犯行均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

4.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告於警詢及偵查中雖曾供出毒品來源，然被告於警詢中供稱：「我只知道對方line暱稱『阿天』之聯絡人。大約3、40歲人，經常出沒新莊區網咖，沒有他的年籍資料，都是用line聯絡。阿天的長相是平頭、身高約170公分，眼睛小小的，都穿內衣出沒，脖子上有根很粗的金項鍊。」等語（見偵卷第31頁），於偵查中供稱：「111.04.13日下午在新莊區中華路網咖，以2,300元向『阿天』購買。」等語（見偵卷第97頁），均未能提供該名綽號「阿天」之人之真實身分，檢警並未查獲「阿天」販賣毒品予被告之犯行，是本件並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

5.本件無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，本件被告係在不特定人得以閱覽之群組發布販賣毒品廣告之犯行，對於他人及社會、國家法益危害甚鉅，惡性仍屬非輕，亦查無被告有何特殊原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般人同情或憫恕之處，且業依刑法第25條未遂犯及毒品危害防制條例第17條規定第2項自白減刑規定減輕其刑，並無情輕法重之處，自無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

㈠原審以被告犯罪事證明確而論罪科刑，固非無見：惟查：參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯事由之前案施用毒品、詐欺等案件，與本案販賣第二級毒品犯行之犯罪型態、罪名、罪質不同，犯罪動機、目的亦有別，雖係於5年內再犯本案，然均不足認被告對於本案犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各情而為裁量後，認被告陳威諭所犯本案犯行，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有未洽。被告上訴主張原審量刑太重及累犯不應加重等語，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，透過網路向不特定人販賣毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟考量其販賣對象僅只一人，且查扣之第二級毒品甲基安非他命重量非鉅，又本件係警員喬裝買家而未遂，且被告犯後坦承犯行，已有悔意之態度，兼衡被告之犯罪動機、目的係一時貪利、手段，暨被告自陳國中畢業之教育程度，已婚、與太太同住、無子女，入監前從事電子工廠，待遇5萬元等家庭生活、經濟狀況等一切情狀（見本院卷第94頁），量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收之說明：

1.扣案如附表一所示之毒品，經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表一備註欄所示之鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

2.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明定。查扣案如附表二所示之行動電話1支，為被告持以與喬裝購毒者之員警聯絡所用之物，業經認定如前，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定沒收之。

3.又被告因本案為警查獲，其販賣本案毒品之價金應已發還警方，有交易現金照片1張在卷可佐（見偵卷第71頁），卷內尚無其他證據顯示被告從本案犯罪獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李冠輝偵查起訴，檢察官廖先志到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。