臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李志彬

選任辯護人

林士祺律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第389號，中華民國113年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第45553號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李志彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國110年7月27日下午3時34分許，陳尚立主動透過通訊軟體LINE聯繫李志彬，表示欲以新臺幣（下同）8,000元之價格購買甲基安非他命，並於雙方尚未明確約定交易數量前，陳尚立即先於同日下午3時49分自其所申辦之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱國泰帳戶）匯款8,000元至李志彬名下之中華郵政公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）。嗣李志彬向陳尚立稱8,000元僅能出售甲基安非他命3.5公克，陳尚立聞此遂不欲購買而要求退款，李志彬聞後稱因已將款項交予某賣家（下稱甲），且現無法聯繫該人，故與陳尚立約定先行退還部分款項，並於同日晚間9時許，自其申辦之台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶）退款6,500元至國泰帳戶內。嗣於110年7月29日凌晨2時34分許，李志彬再次聯繫陳尚立表示已找到甲，告知陳尚立可以8,000元之代價出售甲基安非他命6公克予其，陳尚立應允後，遂再於同日凌晨3時1分匯款6,500元至郵局帳戶內。惟李志彬後續未交付上揭約定出售之甲基安非他命予陳尚立，致無法完成本次交易而未遂。

二、案經臺灣桃園地方法院告發臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案檢察官起訴合法：

㈠按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條固有明文。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分經檢察官為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院111年度台非字第79號判決意旨參照）。

㈡查本案事實前經桃園地檢署以上訴人即被告李志彬涉犯詐欺罪嫌，以111偵字第21425號向原審法院提起公訴，經原審法院以111年度易字第1275號判決無罪，復經本院112年度上易字第1337號判決駁回上訴確定（下稱前案），又前案起訴書雖認告訴暨告發意旨所指被告所涉犯販賣第二級毒品部分雖屬不能證明，惟若成罪，與詐欺部分具裁判上一罪關係，而不另為不起訴處分（見桃園地檢署111年度偵字第21425號卷第99號），然前案與本案之事實完全相同，僅係檢察官認定被告之行為應成立何罪名（即詐欺抑或販賣第二級毒品未遂），並據以向法院提起公訴，是兩罪名間自非裁判上一罪或事實上一罪關係，則本案事實與前案之關係，除顯非刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」外，前案起訴書所指之不另為不起訴處分亦與前案起訴之效力相抵觸，為無效不起訴處分，不生實質確定力，法院不受該無效不起訴處分之拘束。再前案被告被訴詐欺部分，雖經法院判決無罪確定，惟詐欺取財與販賣毒品因二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，法院自無從變更起訴法條而為審理，是前案既經判決無罪確定，檢察官自得以被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌為由，向法院起訴，而不受前案無罪確定判決之既判力效力所及，本院仍應就本案為實體上之裁判。

二、證據能力部分：

㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第97至100頁、第156至157頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於如附表所示之時間與陳尚立為如附表所示之LINE對話紀錄，且有2次收受陳尚立如事實欄一所示數額之匯款，及2次間返還過6,500元，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我當時因急用而向陳尚立借生活費，我跟陳尚立間的金錢往來都是單純借貸，並非毒品交易云云：其辯護人則以：㈠本案被告被訴販賣毒品未遂之事實，曾經桃園地檢署檢察官於111偵字第21425號之詐欺案件中為不另為不起訴處分，故本案除有刑事訴訟法第260條之事由，不得另行起訴，是原審為實體判決已屬不當，且前案詐欺案件亦經法院判決無罪確定，本案已為前案無罪之確定判決效力所及，故原審判決當然違法；㈡本案除被告與陳尚立之LINE對話紀錄外，並無其他證據得以作為陳尚立證述之補強證據，自無從證明被告犯罪；㈢再依照本案LINE對話紀錄，僅能證明被告曾與陳尚立討論購買情狀，尚無法判斷被告究係意圖詐欺或販賣毒品，且亦無證據可證明被告當時確有毒品得以售予陳尚立，自屬不能未遂。經查：

㈠被告有與陳尚立於如附表所示之時間，先後以LINE為如附表所示之對話紀錄，且陳尚立有於110年7月27日下午3時49分許，匯款8,000元至郵局帳戶，被告復於同日晚間9時許，自其台新帳戶轉帳6,500元至國泰帳戶；嗣於110年7月29日凌晨3時1分，陳尚立再自其國泰帳戶轉帳6,500元至郵局帳戶等情，為被告所不否認（見本院卷第96頁），核與證人陳尚立於前案偵訊及原審之證述情節相符（見桃園地檢署110年度他字第5661號卷【下稱他5661卷】第81至82頁、第85至86頁、第195至197頁，桃園地檢署112年度他字第6303號卷【下稱他6303卷】第13至27頁，第31至44頁），並有前揭郵局帳戶、台新帳戶及國泰帳戶之帳戶交易明細在卷可稽（見桃園地檢察111年度偵字第21425號卷【下稱偵21425卷】第83至85頁、第87至89頁、第91至95頁），此部分事實，首堪認定。

㈡按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述其等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。查：

⒈陳尚立先於偵訊證述：當初我和被告聯絡說要交易毒品，我先匯8,000元給被告，被告到下午才回覆說他找不到對方（指毒品上游），對方又把錢拿走了，說只退一部分6,500元給我，到了半夜，被告又打電話給我，說找到人了，叫我匯錢給他，他處理好後隔天早上拿到我住處給我，結果後來沒有等語（見他5661卷第195至196頁）；復於原審證稱：這次是我先匯8,000元給被告，後來被告說什麼沒找到人，先匯6,500元還給我、我和被告買過很多次毒品，都是我先傳LINE問被告，好比1萬元可以拿多少，被告回答後，我認為價格有比市面上便宜，就會說「OK，你幫我拿」，然後轉錢給他，之前每次都有完成交易，只有本案這次沒有；這次是我問被告8,000元可以拿多少，我和被告說我這邊拿散的是1,500元，如果他那邊太貴，我就自己找人拿，後來被告說8,000元只有3.5克，我就叫被告轉錢回來，我自己從我這邊拿，後來被告又說他找到毒品來源了，所以我又匯6,500元給被告，可是到隔天早上、中午都找不到人等語（見他6303卷第15至17頁、第21至22頁）。是陳尚立就其有於110年7月27日起與被告聯繫毒品交易事宜，並因此先後匯款予被告，中間被告曾退回6,500元，惟嗣後被告因未交付毒品而未完成交易等節前後證述一致。

⒉復觀之被告與陳尚立如附表所示之譯文，其中2人分別曾提及「8,000元」、「6.5」、「3.5」、「5.5」、「6」等內容，經被告陳稱如附表所示對話係陳尚立詢問其毒品價格無訛（見他5661卷第152頁，原審卷第79頁），且如附表所示譯文之後續對話更提及被告將送交東西至陳尚立住處乙節，而與陳尚立上開證述有關譯文內容之語意脈絡相符外，可認被告與陳尚立為避免遭偵查機關實施通訊監察時查知其2人在進行毒品交易，對於諸如毒品種類、數量此等毒品交易細節，以上開隱晦用詞或暗語代之，並刻意於通話中避免無謂交談，而於相約見面後逕為交易，足徵雙方對於上開暗語及通話內容之意義均知之甚詳，足認如附表所示對話確實與毒品交易、送交毒品有關。再依卷附郵局帳戶、台新帳戶及國泰帳戶之交易明細資料（見偵21425卷第83至85頁、第87至89頁、第91至95頁），被告與陳尚立於上開期間之金錢往來紀錄均與陳尚立前開證述情節相符，益徵陳尚立上開證述應屬真實可信，即其有於如事實欄一所示時間欲向被告購買甲基安非他命，並因此匯款予被告，惟事後因被告並未交付毒品而未完成交易等情，亦堪認定。

㈢被告暨其辯護人所辯不可採之理由：

⒈被告雖辯稱其與陳尚立間之金錢往來均係單純借貸，然經陳尚立予以否認，並先後於偵訊及原審證述如前。再自附表所示之對話脈絡以觀，被告係於陳尚立提出要購買毒品之需求後，方提供郵局帳號供陳尚立匯款，其後被告退款、陳尚立再度匯款予被告之緣由，亦均與本次毒品交易有關，對話內容更均圍繞毒品交易之數量、價格等細節，未見有何借款、利息、還款方式等與金錢借貸相關之內容；況被告自承其無法提供與陳尚立借款之相關對話紀錄（見他5661卷第152頁），卷內復無其他證據可證明被告與陳尚立間存有借貸關係，顯見被告此部分所辯，應屬臨訟卸責之詞，自無足採。

⒉其辯護人雖稱本案應分別受前案不起訴處分、無罪判決之既判力效力所及等語，惟此部分業經本院說明如前，辯護人此部分主張，亦屬無據。

⒊其辯護人復以如附表所示之對話紀錄看不出來有針對毒品種類進行討論，且本案未扣得毒品，是本案僅有陳尚立之單一指述，別無其他補強證據。惟毒品交易以暗語或彼此已有默契之隱晦語意而為溝通，實屬常態，自難以被告與陳尚立未言明「購買甲基安非他命」等詞，而為有利於被告之認定。又勾稽前述各該事證，已足認定被告有為本次販賣甲基安非他命未遂之舉，而販賣毒品之認定本不以查扣毒品為必要，況如附表所示之對話紀錄已足補強陳尚立證述之可信性，是本案縱未實際扣得毒品，亦無礙被告犯行之成立。是辯護意旨此部分所執情詞，均無所據。

⒋其辯護人再以本案應屬不能未遂部分，惟本案被告與陳尚立已達毒品交易之意思表示合致，僅係被告事後並未交付毒品，業經本院認定如前，況被告主觀上並非出於重大無知之誤認，且甲基安非他命亦為主管機關所列管之毒品，則被告所為自非無法益侵害之危險，而與刑法第26條所定之「不能未遂」有別，是辯護人此部分之主張，亦非可採。

㈣按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問。經查，被告固否認有販賣毒品之犯行，雖無直接證據可以證明被告若販售甲基安非他命成功實際可賺取多少價差，然被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，再販賣行為更事涉重典，且被告與陳尚立並非至親，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，則被告就本案之販毒行為，主觀上有營利意圖，堪以認定。

㈤綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

三、關於刑之加重、減輕：

㈠本案適用刑法第47條部分：

⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以108度審訴字第80號判決處有期徒刑1年確定，於109年3月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑4月23日，殘刑後於110年4月23日徒刑執行完畢等情，業據檢察官於起訴書中敘明，復有法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第126至128頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，仍應於個案具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌裁量是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉本院審酌被告構成累犯之前案與本案固然犯罪類型不同，但構成累犯之前案涉及毒品犯罪，並由單純施用轉變為販賣之散布行為，其不法內涵、侵害法益更為嚴重，再被告於前案執行完畢後，僅約3月即再犯本案，堪認其確具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低刑度致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情狀，本院審酌上情，認有加重其刑以收警惕之效之必要，是被告所犯之各罪，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡本案適用刑法第25條第2項之說明：被告客觀上已著手於販賣行為之實行，且已收取價金，惟因未交付毒品予陳尚立而未完成交易，未達販賣第二級毒品既遂之結果，應論以未遂犯，考量被告之行為尚未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審本於同上見解，認定被告就如事實欄一所示犯行，係犯販賣第二級毒品未遂犯行明確，適用刑法第47條第1項、同法第25條第2項，先加重後減輕其刑，並審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手於本案販賣第二級毒品行為，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；並考量被告犯後否認犯行及關於本案陳述之狀況，復斟酌其本案販賣之毒品為甲基安非他命、數量6公克、對象為1人、次數為1次及犯行未遂所生之危害；再兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年。復就沒收部分說明：未扣案之犯罪所得8,000元沒收，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收均屬妥適。被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江林達到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。