臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭泰憶

選任辯護人

蕭立俊律師

被告

謝佑荃

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第1751號，中華民國113年11月5日、114年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第36384號、113年度偵字第37668號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴意旨及本院審理範圍：

一、檢察官循告訴人請求，明示對113年判決關於謝佑荃之科刑及緩刑部分上訴，略以：謝佑荃固承認本件加重詐欺取財未遂之犯行，惟謝佑荃犯行所造成整體社會危害，以及一般人時常曝於遭詐欺集團以投資、ATM操作匯款取消等詐術受騙上當，蒙受鉅額辛苦營求生活費用之損害，且被害人事後多處於求償無門窘境，謝佑荃所為使惡質財產犯罪得以順利遂行並隱匿不法所得去向，實應予以嚴懲，則原審判決所量處之上開刑度暨緩刑之宣告，恐不足以適切評價謝佑荃犯行所生損害，恐與一般國民法律感情有悖，尚難認與罪刑相當原則相符，實有再次斟酌之必要。請撤銷原判決，更為適當合法判決等語（本院卷41-42、181頁）。

二、郭泰憶明示對於原判決科刑上訴（含辯護，下同），略以：郭泰憶擔任之監控、把風行為，並非犯罪具有指揮或決策權限之核心人物，僅為犯罪分工中較為低階、受支配角色；又郭泰憶於偵查及原審雖均否認犯罪，惟其未自白原因，實因詐欺集團有一定勢力、背景，深怕自白或供出其他上手恐遭報復；且郭泰憶上訴已為認罪答辯（僅就量刑上訴），願供出上手供作偵查之用（於本院言詞辯論終結前提出錄音譯文），且於本院繳納原審認定之犯罪所得新臺幣（下同）5,000元，請求依刑法第59條減輕其刑，並依刑法第57條從輕量刑等語（本院卷51-53、181頁）。

三、據上，本院僅就原審113年判決關於謝佑荃之科刑、緩刑，以及114年判決關於郭泰憶之科刑妥適與否進行審理。至於原審上開各判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收、追徵部分，均非本院審理範圍。

貳、關於謝佑荃之科刑及緩刑，本院之判斷：

一、關於新舊法比較：按依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之新舊法律選擇適用規定，關於刑之減輕或科刑限制等事項在內之新舊法律相關規定，應綜合比較後整體適用法律，而不得任意割裂（最高法院113年度台上字第2303號判決徵詢統一見解及該判決意旨）。據此：

㈠謝佑荃113年7月初至同年7月5日行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）於113年7月31日制訂、公布，並於同年8月2日實施。詐危條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，為修正前之刑法詐欺罪章所無，並有利於被告。經查，謝佑荃於偵查、原審及本院均坦承犯罪，且屬未遂，無犯罪所得而無庸繳交，故謝佑荃本案犯罪有上開減刑條款適用。

㈡洗錢防制法適用新法為有利：

1.謝佑荃①上開行為時，（修正前）洗錢防制法第14條第1項規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」、第3項規定「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，減刑之第16條第2項規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱舊法）；②上開行為後，該法於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後處罰條文變更為第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。減刑條文之條次變更為第23條第3項，規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」（下稱新法）。

2.經查，謝佑荃洗錢行為屬未遂，客觀上未有洗錢之財物或財產上利益，其於偵查、原審均已自白犯行（於本院未就犯罪事實上速），且無犯罪所得而無庸繳交，故舊法及新法均有減刑規定適用。揆諸前揭加減原因與加減例之說明，若不計未遂犯減刑規定，適用舊法之量刑範圍為有期徒刑1月至6年11月（前置犯罪為加重詐欺罪，不生封鎖洗錢罪，併科罰金略，下同）；倘適用新法之量刑範圍為3月至4年11月，綜合比較結果，新法關於有期徒刑之刑度上限為輕，應以新法之規定較有利於謝佑荃。

㈢按一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌，即為已足（最高法院113年度台上字第4304號判決意旨參照）。經查，謝佑荃於偵查及歷審就其洗錢未遂犯行均坦承不諱，且無犯罪所得而無庸繳交，就其洗錢未遂部分犯行，原應依法減刑，惟其本案犯行係從一重論處三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，則就其上開洗錢未遂罪原應減刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併為審酌。

㈣原審相關適用減刑結論，仍可維持：原審已說明理由並適用詐危條例新增減刑規定，並無違誤。至其所敘及洗錢防制法相關罪刑及減刑規定，惟以：「減輕條件彼此間暨各法定加重條件間，未具有適上之依附及相互關聯特性，無須同其新舊法之整體比較適用，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別適用最有利於行為人之規定」等語，於適用詐危條例新增第47條第1項前段減刑規定後，未予綜合比較，致割裂適用洗錢防制法新法第19條第1項後段之處罰條文及舊法第16條第2項減刑規定（原審113年判決事實及理由欄三、㈡，四、㈡及㈣），核有未洽。然而本件關於謝佑荃部分，僅檢察官就其科刑上訴，其所適用之洗錢防制法修正前後罪名相同，處罰條號依據不生重大利害關係，而無例外上訴不可分之適用。是以，僅就減刑條文比較結果，原審適用被告行為時法減刑規定之結論不生影響（即減刑結論相同），且其並敘明屬想像競合輕罪而納入量刑之旨（原審113年判決事實及理由欄四、㈣），結論尚無不合，經本院補充上開理由後，仍可以維持。

二、原審減刑亦可維持：原審已說明謝佑荃之加重詐欺、洗錢未遂行為，依刑法第25條第2項規定減輕；且依詐危條例第47條第1項前段遞減輕其刑之旨，並就其關於洗錢防制法減刑結論（經本院補充說明如上），及適用組織犯罪防制條例第8條第1項等減刑規定之結果，於量刑時併予審酌等旨（原審113年判決事實及理由欄四、㈣），核無違誤，同可維持。

三、不適用刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等），以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查，謝佑荃經原審確認之犯罪事實，經原審（裁量）適用上開未遂犯、各該法律（並經本院說明如上）之不同減刑規定（或納入有利量刑因子審酌）；其經以刑法第57條所定之因素及一切情狀衡酌，並無特別輕微之犯罪情節，或出於何等不得以因素而犯罪，無所謂顯可憫恕、客觀上顯然足以引起一般同情，以致宣告法定最低度之刑猶嫌過重，或有「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，即無從依刑法第59條減刑，併此敘明。

四、原審量刑妥適：

㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

㈡經查，原審就謝佑荃所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（想像競合輕罪略），審酌謝佑荃依詐欺集團上級成員指示，從事收取贓款之行為，而與本案詐欺集團成員共同著手詐取被害人之財物，製造犯罪金流斷點，增加檢警機關追查詐欺集團其他犯罪成員之困難度，對於社會治安及財產交易安全危害甚鉅，足見謝佑荃法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；惟謝佑荃未實際參與全程詐騙行為，並非詐騙集團之核心成員，犯後坦承犯行不諱（併為前述洗錢防制法減輕事由、組織犯罪防制條例減刑之有利因子）、被害人本次幸未實際受損，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自陳學歷、職業、所需扶養家人之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月（加重詐欺取財罪之法定刑不得宣告易科罰金折算標準）等旨，業已衡酌本案犯罪情節及謝佑荃個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。

㈢檢察官上訴意旨，無非係持一般（而非本案）詐欺、洗錢被害人受實際損害之情節及所需反應之刑罰程度為據，與本件謝佑荃屬未遂犯之情節不同；又謝佑荃既有前揭諸多法定減刑事由，且部分應納入有利量刑因子衡酌，檢察官亦未提出其他足以推翻原審量刑結論之事證或論理，其就此上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷緩刑宣告及其負擔之理由：

㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（刑法第74條第1項）。是以凡在判決前法定期間內已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問（近例參最高法院114年度台非字第59號判決）。經查，謝佑荃於113年11月5日經原審法院宣示判決後，另因詐欺等案件，經原審法院於113年12月27日以113年度審金訴字第3215、3709號判決判處有期徒刑6月、6月（定應執行刑有期徒刑9月）確定，經臺灣臺北地方法院於114年6月16日以114年度審訴字第480號判決判處有期徒刑1年6月確定，原審法院於114年8月1日以114年度審金訴字第2209號判決判處有期徒刑1年2月確定（上開罪刑現均在執行）等情，有法院前案紀錄表可參。從而，謝佑荃於本院判決前5年內，數度因故意犯罪而受有期徒刑宣告，即不符上開緩刑要件。

㈡原審113年判決衡酌謝佑荃執行刑罰之必要性，就其有期徒刑宣告諭知緩刑及義務勞務及法治教育課程等負擔，並付保護管束，固非無見。惟依前開規定及說明，謝佑荃於本院宣示判決前5年內，既有前開若干故意犯罪，由不同法院宣告有期徒刑確定之情形，即無從緩刑，其負擔亦無從附麗。原審未及審酌上情，所為緩刑宣告及其負擔即有未洽；是檢察官就此上訴為有理由，應由本院將原審關於謝佑荃所宣告之緩刑及負擔併予撤銷。

參、關於郭泰憶之科刑事項，本院之判斷：

一、原審新舊法比較無誤：原審已說明：郭泰憶113年6月27日至同年月28日行為後，洗錢防制法新法於113年8月2日修正生效施行。其洗錢犯行財物或財產上利益未達1億元，惟因偵審均未自白，亦未主動繳回已獲取之所得5,000元（按：上訴後已繳交，本院卷189、203-204頁，但不影響新舊法比較結論），若論以舊法洗錢罪，量刑範圍均為有期徒刑2月至7年；倘論以新法洗錢罪，量刑範圍為有期徒刑6月至5年，綜合比較結果，應認洗錢防制法新法規定較有利於郭泰憶等旨（原審114年判決理由欄二、㈠），核無違誤。又郭泰憶既於偵查、原審並未自白（及繳回犯罪所得），即無新增詐危條例第47條第1項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項等減刑規定適用，是原審就此未予贅敘，亦無不合。

二、原審就郭泰憶（加重詐欺取財、洗錢）未遂犯行，依據刑法第25條第2項規定減輕其刑（原審114年判決理由欄二、㈤），同無不合。又查，郭泰憶於偵查及原審並未自白，其雖於本院（未就犯罪事實上訴並）繳交犯罪所得，仍不能適用前開詐危條例、洗錢防制法舊法或新法之減刑規定。又其上訴所陳欲供出上手等語，於本院言詞辯論終結前亦未具體釋明，亦無從依據前揭相關規定減刑。

三、不適用刑法第59條：按刑法第59條適用之要件，已如上述。經查，郭泰憶經原審確認之犯罪事實，其犯罪之情節係參與詐欺犯罪組織，二度配合監控、把風行為等工作，並有獲得報酬。則被告正值青年，於本案參與詐騙他人及洗錢等犯罪，破壞社會人際之間信任，憑空危害他人財產，阻礙司法訴追及妨害金融秩序，亦非出於何等特殊不得已之原因，並無「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」之情形，是被告上訴關於刑法第59條減輕其刑部分，礙難准許。

四、各罪量刑上訴駁回之理由：

㈠按量刑審查之基準，已如前述。原審就郭泰憶所犯如兩次三人以上共同詐欺取財未遂罪（想像競合輕罪略），審酌其依本案詐欺集團上級成員指示，從事監控、把風行為，而與本案詐欺集團成員共同著手詐取被害人之財物，製造犯罪金流斷點，增加檢警機關追查詐欺集團其他犯罪成員之困難度，對於社會治安及財產交易安全危害甚鉅，足見郭泰憶法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；惟郭泰憶未實際參與全程詐騙行為，並非詐騙集團之核心成員，參以被害人本次幸未實際受損，法益侵害程度非重。兼衡其犯罪動機、目的、手段、自陳學歷、工作、收入等生活狀況，分別量處有期徒刑11月、11月等旨，業已衡酌本案犯罪情節及郭泰憶個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。

㈢郭泰憶雖持前詞，對各罪量刑上訴，惟其於本院改為自白，且繳交原審所確認非鉅額之犯罪所得，無非係原審調查完畢、事證明確後之答辯，以及履行原審沒收宣告之作為，不足以影響公益已經耗損之程度，或各該刑度宣告表彰責任程度之必要性。其次，郭泰憶所擔任之犯罪分工角色、程度，亦經原審量刑時衡酌在內；其所謂擔心供出其他上手恐遭報復，因而先前並未為之，現願供出上手工調查等語，要屬自己訴訟策略及利益風險考量，難以單方面作為有利之衡酌因素。且其於本院言詞辯論終結前，僅提出其與某人對話錄音譯文（本院卷188、195-197頁），無從認已具體釋明向偵查機關供出上手（且經查獲）之情形，客觀上仍無從為其有利認定。縱以郭泰憶其餘上訴意旨，以及原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，同無足以動搖原審量刑之重要因子，即無從再予減輕。是郭泰憶對原審所處各罪量刑上訴，為無理由，應併予駁回。

五、撤銷改定應執行刑之理由：

㈠按數罪併罰定應執行刑，其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之密接程度及異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反映行為人人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性，以符罪責相當之要求等情狀綜合判斷。質言之，應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性；綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，暨數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；各罪間之獨立程度高低與否，且維持輕重罪間刑罰體系之平衡等情，而為妥適之裁量，俾符合比例原則、公平原則及實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有理由不備之違法（最高法院112年度台抗字第1350號刑事裁定意旨參照）。經查，原審就郭泰憶所犯上開二罪，定其應執行之刑為有期徒刑1年7月，固非無見，惟郭泰憶兩罪經宣告之刑度均為有期徒刑11月，原審對於定應執行刑未敘述任何考量，逕定應執行刑為有期徒刑1年7月，理由容有不備，且原審未審酌上述各情為整體綜合考量，其定應執行刑之裁量尚難謂當。是郭泰憶上訴及此，為有理由，應由本院就此部分撤銷，並重新審酌改定其應執行之刑。

㈡爰衡酌郭泰憶人格與其所犯各罪間之關係，無非係因自己利益而於短時間內為雷同模式犯罪，暨其所危害之法益種類相同，時（期）間相當接近，各罪行為類型並非特異，各自危害加重效益有限，依據前開說明之各該定應執行刑因素，衡諸比例原則、公平原則及實質平等原則，適度評價被告本案所反映所應特別預防、矯治之必要性，以及賦歸社會之可能性，定其應執行刑如主文第二項㈡所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官鄭宇及被告郭泰憶提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。（修正後）洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第二項、前項第一款之未遂犯罰之。