臺灣高等法院八十九年度上更(一)字第一一三八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　八十九年度上更(一)字第一一三八號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院甲○

右上訴人，因被告殺人未遂等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴緝字第二二

號，中華民國八十七年五月十一日第一審判決( 起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十五年度偵字第二三二四九、二四八二八號)，提起上訴，本院判決後，經最高法

院撤銷發回，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於八十五年十月十七日凌晨邀約友人鄭鴻文（已經原審判處有期徒刑五年，現由本院另案審理中）前往台北市中泰賓館跳舞玩樂；鄭鴻文應邀前來，到達後因丙○○之女友綽號「小白」者，被「伊哥」計程車行之司機騷擾，丙○○欲追打該司機未果，且鄭鴻文復因於八十五年十月十五日一時二十分許為其友人曹幼文與該行司機發生車禍糾紛事，在台北市○○○路十一巷四十四號前與丙○○等多人分持棒球棒等砸毀該車行分屬林孝貽駕駛之ＥＬ－三四六號及趙德偉駕駛之ＣＺ－二八六號計程車，而於同年月十七日下午十七時五十五分在台北市警察局松山分局三組甫作完偵訊筆錄（此部分已不另為不受理判決諭知），新仇舊恨，遂對「伊哥」無線電計程車行所屬車輛及司機產生強烈不滿，再萌生報復之念，丙○○、鄭鴻文、張禮福（已年滿十八歲）及姓名年籍不詳、已年滿十八歲綽號「阿德」之男子四人竟基於使人受重傷之概括犯意之聯絡，於八十五年十月十七日凌晨二時四十五分左右，由丙○○攜帶西瓜刀駕車載張禮福、「阿德」等人、鄭鴻文騎機車，並攜帶木製球棒、鋁製球棒，至台北市○○○路十一巷四十四號「伊哥」計程車司機排班處，見丁○○（原名詹忠魁）所駕之車號Ｃ七－四三九號駛進站內，即由丙○○持西瓜刀，鄭鴻文持鋁製球棒，與分持木製球棒之張禮福、「阿德」等人聯手將該車車窗玻璃搗毀（毀損部分未據合法告訴）並追打丁○○，致丁○○頭部被球棒毆打，受有外傷合併頂部撕裂傷（約二乘０．三乘０．五公分、三乘０．三乘０．五公分）、蜘蛛膜下腔出血之傷害，幸因丁○○及時逃跑，始未造成身體或健康有重大不治或難治之傷害。丙○○、鄭鴻文及張禮福、「阿德」等人竟仍不甘休，再基於使人受重傷之概括犯意聯絡，再聯手繼續駕車及騎車搜尋報復之對象，於同日凌晨約近三時，車行至台北市○○○路○段九十九號前，見「伊哥」無線電計程車行之司機乙○○駕駛ＥＸ－０八九號計程車，即招手命其停車，並由丙○○、鄭鴻文及另一人（即張禮福或「阿德」二人中之一人，詳細無法確認）等人共同將乙○○自車上強拉下車砍打，乙○○以左手抵擋，致其左手被丙○○以西瓜刀砍到三刀致其左手腕撕裂傷合併肌腱及神經斷裂（約七乘二乘二公分）、左前臂撕裂傷合併左尺骨骨折（約十二乘三乘二公分）、左手部多處撕裂傷合併多處肌腱斷裂等傷，幸伊哥計程車司機同仁多人聞訊趕到現場，丙○○等人見對方人多隨即駕車逃逸，而鄭鴻文則躲入路旁。丙○○及張禮福、「阿德」等三人則繼續於同日凌晨三時許，駕車行經同市○○○路○段東往西之方向，見戊○○駕駛同車行之車輛下車欲指揮交通之際，丙○○又與張禮福、「阿德」下車由丙○○持西瓜刀猛砍戊○○，戊○○以右手抵擋，致被砍右手臂受有深切裂傷，張禮福、「阿德」二人則欲進一步追打受傷之戊○○，幸戊○○及時逃逸。嗣乙○○、戊○○二人均及時送醫，而未造成手部機能毀敗之重傷，惟乙○○之手受傷，雖經急救及重建手術然因左掌、左前臂切割傷，造成左手食指、中指、無名指之屈指肌腱斷裂、指神經斷裂以及左側尺神經受傷。於八十五年十月三十日住院接受重建手術，復因左手食指、中指、無名指沾黏攣縮，於八十七年二月十日至十六日再住院接受肌腱放鬆術，仍未痊癒，而有顯著障礙（無法全握，但手部功能並未完全喪失，可拿取簡單質輕之東西）。

二、案經被害人丁○○、戊○○、乙○○訴由台北市政府警察局松山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○對於其在右揭時地持西瓜刀夥同分持木製球棒、鋁製球棒之鄭鴻文、張禮福及綽號「阿德」之男子打傷丁○○，並砍傷戊○○、乙○○之事實固坦承不諱，惟否認有使人受重傷之犯行，辯稱：伊因見「伊哥」無線電計程車行之司機很多人手持鋁棒及木棍要打伊，伊才持刀傷害他們，當時持刀是要他們不要靠近，伊係出於自衛，並無欲致他們於死之意思云云。

二、經查：

（一）被告如何手持西瓜刀夥同分持木製球棒、鋁製球棒之鄭鴻文、張禮福及姓名年籍不詳、已年滿十八歲綽號「阿德」之男子先後共同打傷丁○○及砍傷戊○○、乙○○等事實，業據告訴人即被害人丁○○、戊○○、乙○○於警訊、偵查、原審及本院審理時指述歷歷（見八十五年偵字第二三二四九號影印偵查卷第六至九頁、二十五、二十六頁、原審八十七年訴緝字第二二號卷第十五頁、本院九十年一月十日筆錄），核與證人即警員荊元光於原審結證查獲之經過情形相符（見原審八十六年度訴字第三六五號卷附八十六年三月二十七日筆錄影本），並經同案被告鄭鴻文於檢察官偵查中所供述被告持刀與告訴人毆打，其本人手持棒球棍之情節屬實（見八十五年偵字第二三二四九號影印偵查卷第十八頁），且經本院調閱本院八十九年度上更一字第五一八號鄭鴻文殺人未遂一案刑事卷宗查明無訛，復有診斷證明書、台北榮民總醫院病歷資料公務查詢會簽意見表、八十七年三月十日北總行字第五四０號函附卷可證（見八十五年偵字第二三二四九號影印偵查卷第二十七、二十八、二十九頁及本院卷），即被告亦坦承其在右揭時地，持西瓜刀先後傷及告訴人戊○○、乙○○等事實（見原審八十七年訴緝字第二二號卷第十四、十六頁）。再者，據告訴人丁○○於警訊時所稱：「這些年輕人他們分別持鋁製棒球棒、：：約二尺的刀子（夜暗看不清楚），：：，我被何物所傷，我不清楚，經路人送博仁醫院診療，醫生說我頭顱被「砸」了三個傷口：：」等語（見八十五年偵字第二三二四九號影印偵查卷第七頁），其頭顱既係被「砸」，再參之其頭部並非受切割傷，神經亦未斷裂等情，足見告訴人丁○○應係為球棒所打傷無訛。又告訴人三人於本院調查時指訴被砍打受傷之時間與其於警訊及偵查中陳述之時間雖不甚吻合，但人之記憶力本難期完全清晰正確，本案發生時間係在八十五年十月間，而告訴人為上開陳述時，則在九十年一月十日，其於歷經四載後所為之追憶供述，難免因歲月推移而漸滋模糊，自不能以其等所述有部分若微歧異，即遽認告訴人之指訴屬虛偽不實。

（二）被告雖辯稱：伊因見「伊哥」無線電計程車行之司機很多人手持鋁棒及木棍要打伊，伊才持刀傷害他們，當時持刀是要他們不要靠近，伊係出於自衛云云。惟所辯已分別為告訴人丁○○、戊○○、乙○○所否認，且被告如僅出於自衛，何以被告本人並無受傷（被告坦承並未受傷，見原審訴緝二二號卷第二十八頁），反倒是告訴人三人均受有上開程度不等之傷害？況同案被告鄭鴻文就如何為報復而發生本案之詳細情形，已於警訊時供述甚詳（見二三二四九號影印偵查卷第五頁），被告所辯係為自衛始砍傷告訴人云云，不足採信。

（三）綜上各情，被告空言所辯，不足採信。本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、查西瓜刀刀鋒銳利以之砍人身體足以致人受重傷，而以球棒向人頭部擊打，亦足生重傷之結果，被告丙○○夥同鄭鴻文、張禮福及綽號「阿德」之人，因對「伊哥」計程車心生不滿而生報復，見人即予砍打，若非丁○○見機得宜及時逃避，乙○○、戊○○二人及時送醫，而未生重傷害之結果（乙○○手部經治療後雖仍有顯著障礙，無法全握，但功能並未完全喪失，可拿取簡單質輕之東西，已為其所自承，見本院九十年一月十日筆錄），然被告使告訴人丁○○、乙○○、戊○○等人受重傷之意圖，已極明顯，核其所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪。查被告與被害人丁○○、戊○○、乙○○三人素昧平生，何須置之於死地不可？而鄭鴻文帶頭喊衝殺之行為僅係於街頭鬥毆群架中壯勇助勢之行止，況其亦與被害人等素昧平生，是被告之主觀犯意應僅係為替其友人出氣而欲加重傷害於被害人而已，主觀上難認有殺人之犯意，公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，容有誤會，起訴法條應予變更。而被告與鄭鴻文及案外人張禮福、「阿德」者就所犯上開之罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯（被害人丁○○雖表示有七、八人，然其餘之人並無證據證明存在且與被告共同為之，故不論為共同正犯）。又被告基於使人受重傷之犯意，先後追砍被害人丁○○、乙○○及戊○○，且係在不同地點為之，被害人丁○○、乙○○及戊○○三人復非共同與被告發生衝突之人，尤其告訴人戊○○係在下車欲指揮交通之際，而為前來之被告持西瓜刀砍傷，是被告犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪即使人受重傷未遂論罪。又被告雖著手於重傷害犯行之實施，惟被害人三人圴未發生重傷害之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。

四、原審因予論科固非無見，惟查（一）原判決認被告等七、八人砍殺被害人乙○○致左手功能毀敗結果係犯刑法第二百七十七條第二項傷害致重傷，砍殺被害人丁○○、戊○○二人係犯同條第一項之傷害罪，且認被告等基於一共同之決意，分持木棒、鋁棒、西瓜刀砸車及圍毆被害人，而無法明確區分參與之人之各個行止及實施之對象，應認係集合被告等之各個行止而為一行為而犯上開數罪名（包括傷害三被害人而觸犯三傷害罪名），為想像競合犯，應從一重依刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪處斷云云。惟依上述，被告等僅四人係分別在不同之地點先後追砍打被害人三人，其時間可分，被害人三人間復非同夥之人，且被告等係以使人受重傷之犯意砍打被害人三人，故被告等此部分所為係連續犯使人受重傷未遂罪，則原審之認定自有不當。（二）告訴人乙○○被砍傷之手部經治療後雖仍有顯著障礙，無法全握，但功能並未完全喪失，可拿取簡單質輕之東西，已如前述，則顯難認該告訴人之手部已完全喪失效用，自不得謂係刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能之重傷，原審認乙○○已達重傷之程度，亦有誤會。（三）刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論，被害人丁○○僅就被告等人使其受傷部分提出告訴，就毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情，已據被害人丁○○述之甚詳（見二三二四九號偵查卷第七頁、本院九十年一月十日筆錄），原審就毀損丁○○計程車玻璃部分仍予論科，即有未受請求之事項而予裁判之違法，亦難謂洽。檢察官上訴意旨雖以被告應有殺人之犯意云云而指摘原判決不當，惟查：本件被告與被害人詹忠魁、戊○○、乙○○三人素昧平生，並無非置之於死地不可之殺人動機，而鄭鴻文帶頭喊衝殺之行為僅係於街頭鬥毆群架中壯勇助勢之行止，況其亦與被害人等素昧平生，是被告之主觀犯意應僅係為替其友人出氣而欲加重傷害於被害人等而已，主觀上並無殺人之犯意。次查，本件衝突當時因人多場面混亂，棍棒之下難免傷及頭部，未必即係有殺人之犯意；又按，殺人應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位，僅供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號等判例可稽；準此，本件被告等主觀上既難謂有殺人之犯意，雖混亂中有打到被害人頭部受傷，揆諸前開判例意旨，自不能以打到被害人頭部受傷或手臂有嚴重砍傷，而據為殺人之絕對標準，應認僅係出於使人受重傷之犯意而為之；上訴意旨仍以被告係犯殺人未遂罪而為指摘，固無理由，惟原判決既有如上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、犯罪之動機、目的、手段、正值青壯竟不思上進，僅因細故即聚眾於街頭持西瓜刀、球棒等兇器任意砍打他人，藐視法紀，嚴重危害社會治安及大眾之安寧、被害人所受傷勢，暨犯罪後之態度及尚未賠償被害人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。供犯罪所用之西瓜刀並非被告所有，且業經被告丙○○丟棄，此經其供述在卷，其餘之棒球棒等物均未經扣案，且無證據證明係屬被告及共犯等人所有，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。

五、公訴意旨另以被告於八十五年十月十五日凌晨一時二十分許，夥同鄭鴻文等人在台北市○○○路十一巷四十四號前，分持球棒共同毆打林孝貽、趙德偉，並將其所有之計程車玻璃板金擊毀，並於八十五年十月十七日凌晨二時四十五分左右，在台北市○○○路十一巷四十四號及台北市○○○路○段九十九號前，分持西瓜刀、木棒、鋁棒共同毀損丁○○、戊○○、乙○○之計程車，因認被告犯有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同法第三百五十四條之毀損罪。惟查上開罪名依刑法第二百八十七條前段、第三百五十七條之規定，均係告訴乃論之罪，而告訴人林孝貽業於原審八十六年度訴字第三六五號審理中即第一審辯論終結前撤回告訴，又遍查卷內資料並無趙德偉表示訴追被告上述行為而提出告訴之言詞及書面，難認趙德偉已合法提出告訴，另被害人丁○○僅就被告等人使其受傷部分提出告訴，就被告毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情，亦據被害人丁○○述之甚詳（見二三二四九號偵查卷第七頁、本院九十年一月十日筆錄）。至乙○○之計程車並未被砸，業據其於臺灣高等法院八十六年度上訴字第五九七三號鄭鴻文等殺人未遂等案供明在卷（見原審訴緝卷第五十八頁反面），而戊○○則未就其計程車之車牌號碼及受有何損害之情形，提出任何證據或可資調查之方式，供本院審酌及查證，其罪嫌顯有不足。惟公訴人認此部分與上開論處被告罪刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰分別不另為不受理或無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭