臺灣高等法院八十九年度上訴字第三四五一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第三四五一號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第九一四號，中

華民國八十九年八月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年

度偵字第二七三七四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經原法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年五月二十七日易科罰金執行完畢。緣盧方正 (業經原審判刑確定）於八十七年十二月七日晚間九時許，前往臺北縣土城市○○路二二０巷十九號前尋訪友人未果，而與曹昌松發生爭吵，心生不滿，竟萌報復之念，赴臺北縣土城市○○路○段二八一巷十三之一號七樓甲○○居所，鳩集甲○○及乙○○基於未經許可，共同持有後述改造手槍、子彈及傷害等犯意聯絡，由盧方正持不知情之不詳姓名大樓管理員所提供之警棍一支（起訴書誤載該警棍為盧方正所有，應予更正），甲○○持不詳姓名人士所有仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍改造可發射子彈具殺傷力之手槍一支（送鑑管制編號0000000000號），其內裝有由玩具槍子彈加裝直徑六釐米鋼珠改造而成具殺傷力子彈二顆（其中一顆已試射費失），乙○○則持不具殺傷力之不詳型式玩具槍一支及由玩具槍子彈加裝直徑五點三釐米金屬彈頭改裝而成不具殺傷力之子彈三顆，相偕於當日晚間九時三十分許，到達臺北市○○市○○路上址，由盧方正持警棍棒打在場之曹昌信，甲○○則以所持前開手槍之槍柄毆擊曹昌松頭部，致使曹昌信、曹昌松二人頭部均受有撕裂傷（傷害部分已據曹昌信、曹昌松於原審中撤回告訴），旋因曹昌信、曹昌松親友多人上前救援，盧方正、甲○○及乙○○三人不敵即倉皇四散逃逸，乙○○並遺落一顆不具殺傷力子彈於現場，經尋獲扣案。

二、乙○○另意圖為自己不法所有，於八十七年十二月三日某時，在臺北縣土城市○○路○段二八一巷口附近，拾取不詳人遺失之面額新臺幣（下同）一千元通用貨幣紙鈔一張（號碼：ＡＴ九一○七七四ＣＶ，偽鈔列管編號：一五六七二○號）而侵占入己，嗣方知為偽鈔猶圖供行使之用而繼續占有之（但尚未行使）。

三、盧方正於八十七年十二月八日十二時許，在臺北縣土城市○○路、立仁街口附近為警查獲並扣得警棍一支，又循線於八十七年十二月八日下午五時許，在臺北縣土城市○○路○段二八一巷十三之一號七樓，查獲甲○○及乙○○兩人，並扣得前開具殺傷力之改造手槍一支（自甲○○衣櫃起出）、具殺傷力改造子彈二顆（自甲○○衣櫃起出）、不具殺傷力子彈二顆（自乙○○身上起出）及前開偽造千元紙鈔一張（亦自乙○○身上起出）。

四、案經被害人曹昌松、曹昌信訴由臺北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○經合法傳喚未到庭辯解，其於原審法院訊問時，對於右揭事實，與被告甲○○及同案被告盧方正三人均坦承不諱，互核相符，且與被害人曹昌信、曹昌松指證分別遭盧方正、甲○○毆打受傷情節無何扞格，並有前開改造手槍一支、子彈五顆及偽鈔一張等扣案可資佐證，又扣案槍、彈送鑑結果，改造手槍一支，係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍換裝已車通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力（送鑑管制編號0000000000號），子彈五顆，其中二顆係由玩具槍子彈加裝直徑六釐米鋼珠改造而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，並可供前開扣案改造手槍發射，另三顆子彈乃玩具槍子彈加裝直徑五點三釐米金屬彈頭改裝，或不具底火及火藥，或無法擊發，均不具殺傷力，亦無法裝填固定於前開扣案改造手槍槍管彈室中，不適用於前開扣案槍枝，有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月十七日刑鑑字第九六○○九號鑑驗通知書及八十九年七月十七日八九刑鑑字第九一一七四號函等在卷可憑。另扣案一千元紙鈔一張（號碼：ＡＴ九一○七七四ＣＶ）確為偽鈔，已據中央銀行編為一五六七二○號列管，亦有中央銀行發行局八十九年五月二十三日（八九）台央發字第○○○○一四五四二號函附卷足稽，俱徵被告三人自白屬實，綜上事證明確，被告等犯行咸堪認定。

二、按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列槍砲，其所用子彈，又屬同條項第二款所稱彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列。被告甲○○、乙○○違反上開規定，未經許可，持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及由玩具槍子彈加裝直徑六釐米鋼珠改造而成具殺傷力子彈，核均係觸犯同條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；被告二人與同案被告盧方正間就持有槍、彈之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；被告等以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷；至於被告等犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條雖於八十九年七月五日修正公布，惟第十一條之修正僅於其第一項補載舊法漏列之文字，不生比較新舊法何者有利於被告之問題，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之法律。又被告乙○○意圖為自己不法之所有，侵占他人遺失之紙鈔一張，另犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，其所犯侵占遺失物罪與未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪間，犯意各別，犯罪構成要件迥不相侔，應予分論併罰。至被告等雖亦共涉刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌，其依同法第二百八十七條前段規定須告訴乃論，茲據被害人曹昌松、曹昌信於原審審理時撤回告訴，表明不欲追究之意，且因公訴人認此一罪嫌與前開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，即不另為公訴不受理之諭知。又公訴人認被告等尚共同持有另一具殺傷力之改造手槍，然此經被告等一致否認，且該槍枝未據扣案可供調查，被告乙○○與同案被告盧方正又陳明該槍枝實係不能擊發子彈之無殺傷力玩具槍，同案被告盧方正並供稱事後已加以拆解丟棄，參以扣案乙○○所攜、所遺之扣案由玩具槍子彈加裝直徑五點三釐米金屬彈頭改裝而成子彈三顆，均無殺傷力，自不能證明被告等尚持有另一具殺傷力之改造手槍，惟公訴人認此部分犯嫌與前開經證明之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪間，有實質一罪之關係，是不另為無罪之諭知，附此敘明。被告甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經原法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年五月二十七日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷可考，其於五年以內再犯上開有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應加重其刑。原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三百三十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二百條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，審酌被告等犯罪動機、目的、所用手段、所生危害，及渠等素行，以及犯後態度等一切情狀，分別就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處被告甲○○有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣玖萬元；量處被告乙○○有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣玖萬元，乙○○侵占遺失物部分量處罰金參仟元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並就扣案仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍改造可發射子彈具殺傷力之手槍（送鑑管制編號0000000000號）一支，及鑑驗後所餘即未試射由玩具槍子彈加裝直徑六釐米鋼珠改造而成具殺傷力子彈一顆，認均屬違禁物，不問為何人所有，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；又扣案偽造之一千元通用貨幣紙鈔一張（號碼：ＡＴ九一○七七四ＣＶ，偽鈔列管編號：一五六七二○號），不問屬於犯人與否，應依刑法第二百條規定沒收之，及說明鑑驗時供試射由玩具槍子彈加裝直徑六釐米鋼珠改造而成具殺傷力子彈一顆，既經擊發，已無何效用可言，亦失違禁物性質，未為沒收之宣告；扣案由玩具槍子彈加裝直徑五點三釐米金屬彈頭改裝而成之子彈三顆，既不具殺傷力，與扣案警棍皆非違禁物，又非被告等所有，均不予沒收，經核認事用法並無不合，量刑均屬允當。被告乙○○上訴未具理由，及被告甲○○上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，均為無理由，上訴應予駁回。

三、公訴意旨另略以：被告甲○○、乙○○與判決確定之盧方正基於殺人之犯意聯絡，於右揭時、地，由甲○○、乙○○分別持槍朝曹昌松、曹昌信身上各開一槍，因曹昌松閃躲，始倖免於難，因認被告等尚涉刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌云云。訊據被告等皆堅決否認有何殺人犯意及行為，均辯稱：渠等向曹昌松等尋釁之目的，僅在加以毆打教訓，伊等始終未發一槍、一彈，且終因對方人多不敵而逃散等語；公訴人認被告等涉有殺人未遂罪嫌，無非以告訴人曹昌松、曹昌信二人於警偵訊中遭開槍射擊之指述，為其主要論據。經查：

(一)告訴人曹昌信於原審訊問時，指稱：「是盧方正拿警棍打我，別人並沒有打我，另外二人在場做甚麼我不是很清楚，但我有看到有人持槍，他們有開槍，我沒有親眼看到，但是我有聽到槍聲，但只有一聲。」；告訴人曹昌松則證陳：「我說有人開槍，是因為我有聽到槍聲，我不知道是誰開的槍，那槍是要射誰，我也不清楚，因為天色昏暗，現場也很混亂。」「（我所聽到的槍聲）好像是二聲，不知道是誰開的，不知道那槍是要朝誰開的。」「我猜應該是要射我的，所以我在警訊中就說是朝我開槍的。」（以上均見原審八十九年六月十二日訊問筆錄），告訴人等對於係由何人持槍射擊，向何人射擊，及共射擊幾發，所供不一，不無可疑，足見告訴人二人於警、偵訊中之指述，非無瑕疵可指，況且告訴人二人就所聞槍聲，一稱一聲，一稱好像二聲，相互齟齬之狀，亦甚為顯然，已難遽予信實。

(二)被告乙○○在案發現場所持槍枝，迄未尋獲扣案，而在現場扣得其所遺加裝直徑五點三釐米金屬彈頭子彈一顆，及嗣後搜獲扣案之加裝直徑五點三釐米金屬彈頭子彈二顆，經鑑驗結果，或因無底火、火藥，或無法擊發，認均不具殺傷力，且無法用於扣案槍枝等情，復據卷內前開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及覆函載明，不僅無法證明乙○○所持槍枝具有殺傷力，亦無從確信被告乙○○曾經以該槍枝擊發子彈，證人即警員廖振宏於原審訊問時結證所述現場扣到之一顆子彈係已擊發之鋼珠彈頭子彈，彈頭已脫落云云（見原審八十八年七月五日訊問筆錄），不但與告訴人曹昌松於警訊中所稱現場遺落者，為未發射之子彈等語（見偵查卷第二十九頁）不符，亦與現場跡證及鑑驗結果鑿枘不入，自不足資為不利於被告事實認定之依據。

(三)被告甲○○在案發現場所持前開扣案槍枝，固具殺傷力，但現場並未尋獲該槍所用由玩具槍加裝直徑六釐米鋼珠改造而成具殺傷力子彈或擊發後之彈殼、彈頭，亦無彈孔之跡證，亦難證明扣案槍枝在案發現場曾經發射子彈。

(四)又被告等果有持槍殺人犯意，由被告盧方正、甲○○能持警棍、槍柄近身毆打曹昌信、曹昌松成傷之情形觀之，渠等接續以槍射殺曹昌信、曹昌松等實易如反掌，詎現場不但未留有任何彈殼、彈孔等可證明槍擊事實之跡證，且被告等還因不敵告訴人親友之救援而逃逸，參以渠等與告訴人間本不認識，亦無深仇大恨，則被告等究有何殺人動機及犯意，尤屬可疑。

(五)從而告訴人曹昌松、曹昌信關於被告等殺人未遂之指述，經調查其他證據審認結果，殊難確信與事實相符，被告等否認有殺人之犯意及行為，應可採信，自不能繩以殺人未遂之罪甚明，第以公訴人認該犯嫌與前開經證明之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，是不另為無罪之諭知，併此指明。

四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第七庭

【附錄本案論罪科刑法條全文】槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第三百三十七條：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。