臺灣高等法院九十年度上訴字第二四八四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二四八四號

上訴人

即被告

甲○○

右列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣新竹地方法院九十年度訴字第九四號，中華民國九十年六月十四日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第九一五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有竊盜及多次違反麻醉藥品管理條例前科，最後一次於八十八年間因竊盜案件，經原審判處有期徒刑五月確定（上訴高院後又撤回上訴），甫於民國八十九年八月九日執行徒刑完畢。竟仍不知悔改，復於八十九年十月間，在新竹縣湖口鄉湖口村十五鄰埔心十六號吳文獻住宅前，未經許可，自吳文獻處受寄可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），旋將上開改造手槍藏放於其位在新竹縣湖口鄉○○村○鄰○○街三號住處內。嗣為警於九十年二月三日下午三時二十分許在新竹縣湖口鄉○○路、成名街口臨檢查獲並扣得上開改造手槍一枝。

三、案經桃園縣警察局平鎮分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、經查上訴人即被告甲○○對於右揭時、地未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝之事實業於原審坦白承認，並有該扣案之改造手槍、查獲槍枝照片七幀附卷足稽，而該扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該改造手槍係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十年二月十三日刑鑑字第一五五六六號鑑驗通知書附卷可稽（見九十年度偵字第九一五號偵查卷第十六至十八頁、第四四頁），堪認被告上開自白與事實相符，被告於本院辯稱內政部警政署刑事警察局上開鑑驗通知書之鑑定結果，其認可擊發適用子彈，陳述過於抽象，伊認為不具殺傷力，且伊亦僅屬持有並無寄藏之犯意云云，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏手槍罪。按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院七十四年台上字第三四００號判例闡釋甚明，準此，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後之持有該改造手槍之低度行為，應為寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。又檢察官雖未就被告寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分一併提起公訴，然被告此部分犯行與檢察官提起公訴之被告持有該改造手槍犯行間，具有吸收之實質上一罪關係，已如前述，依法自得併予審理判決，又此屬訴之擴張結果，且所觸犯之條、項相同，尚不生變更法條問題（原審及本院已於審理時告知所犯正確罪名），併予敘明。又被告前因竊盜案件，經原審判處有期徒刑五月確定（上訴高院後又撤回上訴），甫於八十九年八月九日執行徒刑完畢，有本院被告全國前案紀錄表（見本院卷宗）、臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度執公字第三七三號、第三七三之一號執行指揮書影本在卷可稽（見原審卷宗第九六、九七頁），被告前受有期徒刑以上刑之執行完畢，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

三、原審本同上之見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，審酌被告寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之時間不長、犯罪之動機係為他人代為保管改造槍枝，及參酌其犯罪手段、所生損害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月之刑，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，又以扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）一枝，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；至於其餘扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、仿ＳＭＩＴＨＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍各一枝及由玩具子彈改造而成之改造子彈四顆（一顆為直徑約八ｍｍ之金屬彈頭、三顆為直徑約四．八ｍｍ之鋼珠），經送鑑定結果，其中仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠改造手槍因滑套為金屬材質，槍身為塑膠材質，欠缺槍管，無法供發射彈丸使用，另仿ＳＭＩＴＨＷＥＳＳＯＮ廠改造手槍係欠缺轉輪且槍管與槍身分離，亦無法供發射彈丸使用，均不具殺傷力，而改造子彈四顆經試射亦均無法擊發而不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及九十年四月九日刑鑑字第四四三○五號函附卷足憑（見原審卷宗第四七頁），是上開槍、彈並非違禁物品，且該等並未具殺傷力之槍、彈係吳文獻另於八十九年十一月所交付，亦據被告於原審九十年三月二十日審理時供承在卷（被告寄藏該等不具殺傷力之槍、彈，並不構成犯罪，且檢察官亦未就被告持有上開不具殺傷力之槍、彈部分一併提起公訴），與被告寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行無涉，爰不併為沒收宣告，並敘明槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項對犯同條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，因限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認應自該解釋公布之日即八十七年十二月十八日起不予適用，而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，應依個案情節是否符合比例原則，斟酌刑法第九十條第一項規定要件，依職權宣告保安處分，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋可資參照；而依憲法第八條規定之意旨，限制人民身體自由之處置，須以法律定之，其執行亦應分別由司法、警察機關或法院依法定程序為之；而立法機關於制定法律時，其內容必須符合憲法第二十三條所定之要件，亦即對於人身自由之處罰，有多種處罰手段可供適用時，除應選擇其最易於回歸社會營正常生活者外，其處罰程度與所欲達到目的之間，並須具合理適當之關係，俾貫徹現代法治國家保障人身自由之基本原則；而保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當；另保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，以達教化與治療之目的。本件被告雖犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並經原審判處有期徒刑，然查無被告有持該槍彈另犯他罪之行為，尚難認欠缺正確工作觀念而有強制從事勞動學習一技之長之必要，原審認為被告上開犯行業經判處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣五萬元，已足以達到預防其再犯之特別目的，而無預防矯治其社會危險性之必要，爰參酌上開司法院大法官會議解釋意旨而不併為令入勞動場所強制工作之諭知，其認事用法均無不合，量刑亦無不當，被告上訴意旨以請求從輕量刑為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二庭