臺灣高等法院九十一年度上訴字第三九一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三九一號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第九四二號，中華

民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵

字第六三九０號、第七一九二號暨移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度

偵字第一五六一九號、第一六００一號、第一九三四０號、第一九六二八號、九十一

年偵字第二四五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國（下同）八十五年七月二十三日經臺灣台中地方法院以八十五年度訴字第一一八八號分別判處有期徒刑五月及有期徒刑二年六月，又因竊盜罪，於八十五年十二月五日經本院以八十五年度上訴字第四一六九號判處有期徒刑一年，嗣經本院八十六年度聲字第一一九二號定其應執行刑為三年八月確定，而於八十九年八月二十七日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意：

㈠、先於九十年三月二十三日下午二時三十分許，在台北縣新莊市○○路四一號一樓辛○○所經營之「京湛港式燒臘店」，趁購買便當老闆進出廚房不注意之際，進入櫃檯徒手竊取辛○○所有之皮包一個，內有現金新台幣（下同）十五萬元、提款卡三張（新莊市農會、上海商業銀行、華信商業銀行提款卡各一張）、存摺四本（上海商業銀行、華信商業銀行、遠東商業銀行、新莊市農會等存摺各一本）、新莊市農會空白支票一本、行動電話一支、信用卡三張（花旗銀行、安泰商業銀行、中華商業銀行信用卡各一張）、身分證一枚等物得逞，旋為辛○○發現皮包失竊並報警，而於同日下午三時五十分許，在台北縣新莊市○○街二號乙○○工作之「東海瓦斯行」之櫥櫃起獲贓款十五萬元，並在台北縣新莊市○○街草叢內起出提款卡三張、存摺四本、新莊市農會空白支票一本、信用卡三張、身分證一枚等贓物。

㈡、又於九十年四月九日下午五時許，在台北縣新莊市○○路一八八之一號「黃金樓餐廳」內，趁該餐廳會計戊○○不在櫃檯之際，竊取戊○○所有之皮包一個，內有戊○○之身分證及汽車駕照各一枚、合作金庫、台北縣泰山鄉農會及新莊明志工專郵局提款卡各一張等物得逞，旋又意圖為自己不法之所有，於同年月九日晚上六時五十二分起至五十五分止，在台北縣新莊市○○路七二三號新莊幸福郵局（新莊八支）自動提款機，持戊○○所有之提款卡，在自動提款機輸入原已記載卡上之密碼，接續六次盜領戊○○設在台北縣泰山鄉農會活期存款帳戶內之存款一萬五千元、一千元、設在合作金庫活期儲蓄存款帳戶內之存款一千元、九千元，及設在新莊明志工專郵局帳戶內之存款五千元、一萬四千元，使自動提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤而交付共計四萬五千元之現金，得手後隨即將提款卡丟棄。

㈢、復於九十年四月十一日凌晨三時三十分許，在台北縣新莊市○○路八一九號「縱橫天下網際網路」內，趁晚班店員丁○○不注意之際，竊取櫃檯抽屜內之現金七千三百元，得手後適為丁○○發現，即大聲喝問乙○○「你幹嘛，你在拿錢嗎」，且經丁○○查看櫃檯內之現金均已不見，乃又質問乙○○是不是你偷錢，乙○○心虛即往門口逃逸，在距門口二、三步之處為丁○○抓住，此時店內客人壬○○聞聲過來幫忙，因地上打滑且丁○○較為瘦小而被乙○○跑出店外，乙○○發動機車準備逃逸，丁○○、壬○○及店內另一客人庚○○追出店門外阻止乙○○離開，壬○○拉住機車後面，丁○○拉住乙○○及抽取機車鑰匙，庚○○準備拉乙○○下車，因天雨地滑致機車滑倒，於機車倒下時打到壬○○之左腳膝蓋而擦傷，經渠三人合力上前壓住制伏，混亂中壬○○之左手小指扭傷、庚○○之右手小指指甲斷裂（傷害部分均未據告訴），乙○○當日所竊取之現金七千三百元、被害人戊○○之身分證、駕駛執照各一張及乙○○所有之鑰匙自身上掉出，壬○○乃勒住乙○○脖子拖進店內，庚○○拾起乙○○所掉物品，旋為據報到場之警員逮捕，並扣得乙○○所竊取之現金七千三百元、戊○○之身分證、駕駛執照各一張等物。

㈣、再於九十年四月二十八日十三時三十分許，在臺北縣新莊市○○路七十四號即被害人丙○○所經營之服飾店內，佯稱等候家人，趁機竊取丙○○所有之皮包一個（內有空白支票一本、現金三萬五千元、印章一個、信用卡三張、提款卡五張、行動電話一支、身分證、駕照、行照各一張），嗣於同年四月三十日，意圖供行使之用，基於概括之犯意，先將竊得之台北縣汐止農會空白支票一張（支票號碼：ＦＡ0000000號，發票日期：九十年五月四日），自行填寫票面金額叁萬伍仟元並盜用上開竊得之丙○○印章，偽造成發票人為丙○○名義之支票後，足以生損害於丙○○，持向友人鄒旭光借錢周轉，鄒旭光復持同一支票向其胞兄己○○調借現金，經己○○持向第一銀行蘆洲分行提示遭退票；乙○○另於九十年十年五月八日，意圖供行使之用，將上開竊得自丙○○皮包內之台北縣汐止農會空白支票一張（支票號碼：ＦＡ0000000號，發票日期：九十年五月八日），自行填寫票面金額叁萬伍仟元並蓋用自己之印章，偽造成發票人為乙○○名義之支票後，持向不知情之友人張藝櫻調借三萬五千元之現款，並言明五千元作為利息，經張藝櫻持向中國信託銀行三重分行提示遭退票後，發覺上情。

㈤、另於九十年五月中旬，在新莊市○○路一九六之一號被害人許金傳所經營之「宏良電器行」內，竊取許金傳所有之上海銀行支票一張（票據號碼：ＨＣＡ0000000號，發票人：劉玉芬，發票日期：九十年五月十八日，票面金額：伍仟圓），並意圖供行使之用，於支票背面偽造許金傳之簽名及自己之簽名，背書後持向甲○○所任職之「川輝商行」購買商品，足以生損害於許金傳，嗣「川輝商行」之負責人蔡文傑復背書後，以之作為支付「彬泰流通產業股份有限公司」之貨款，經「彬泰流通產業股份有限公司」向富邦銀行仁愛分行提示遭退票，始悉上情。

二、案經被害人辛○○訴由台北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與被害人辛○○、戊○○、丁○○、許金傳、丙○○等人指訴失竊及支票被盜開之情節相符（見偵字第六三九０號卷第六頁，偵字第七一九二號卷第七頁至第十頁、偵字第一六００一號卷第三頁、本院九十一年五月一日訊問筆錄）。被害人丙○○於本院九十一年五月一日調查時，對偵字一五六一九號卷第十二頁支票上之印章，指認確為伊之印章。被告亦承認盜用丙○○之印章。至於偵字第一九三四０號卷第八頁之支票，亦係被害人丙○○所失竊，但該支票則蓋被告乙○○之印章，此業據被告供明。又被告竊得許金傳持有之支票，因該支票指名許金傳為受款人，被告即在支票偽造許金傳之背書，而後被告亦在支票背書持以行使，此亦據被告供明，並有該支票影本在卷足憑（見偵字第一六００一號卷第十二頁）。且在場目擊證人壬○○、庚○○於原審審理時亦證述屬實（見原審卷第二十七頁至第二十九頁），復有贓物認領保管單、卷附戶名戊○○之合作金庫、台北縣泰山鄉農會及新莊明志工專郵局存摺影本三件、新莊幸福郵局自動提款機提款紀錄表二件、錄影帶一卷及刑案現場照片五張、票據掛失跗通知書、支票影本三張在卷足稽（見偵字第六三九０號卷第九頁、偵字第七一九二號卷第十四頁、第十五頁、第十六頁至第十八頁、第三十四頁至第四十頁、第四十一頁、第二十頁至第二十二頁、偵字第一六００一號卷第十四頁、偵字第一五六一九號卷第十二、十三、十六頁、偵字第一九三四０號卷第八、十頁）。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告乙○○所為，其中犯罪事實㈠㈢均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；就犯罪事實㈢部分，被告應不成立刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項之準強盜罪（詳如後述），檢察官認被告係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項之準強盜罪，起訴法條，容有未洽，應予變更。犯罪事實㈡竊取戊○○財物部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪：以提款卡自提款機提領款項部分，係犯刑法第三百三十九條之二第一項之由自動付款設備詐欺取財罪；犯罪事實㈣竊取丙○○財物盜開支票部分，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及刑法第二百零一條第一項、第二項之偽造有價證券並行使罪；犯罪事實㈤竊取許金傳財物並偽造許金傳背書部分，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及第二百十條、第二百十六條之偽造文書並行使罪。被告以提款卡先後六次自提款機提領款項，乃係為達同一目的，在同一機會接續而為同一性質之行為，為接續犯，僅應論以一罪。其先後五次竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名與犯罪構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。犯罪事實㈡部分，被告所犯竊盜罪及由自動付款設備詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之普通竊盜罪論處；犯罪事實㈣部分，被告有一次係盜用丙○○之印章偽造有價證券，另一次係使用自己之印章在丙○○之空白支票，加以偽造有價證券，並均持以行使，盜用丙○○印章及行使偽造有價證券之低度行為，均應為偽造有價證券之高度行為所吸收，只論以偽造有價證券罪，二次偽造有價證券之犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑；犯罪事實㈤部分，被告犯偽造文書（背書）行使偽造文書罪，偽造文書後持以行使，偽造文書之低度行為，方為行使偽造文書之高度行為所吸收，只論以行使偽造文書罪，又行使偽造文書罪與竊盜罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。換言之，被告前述各罪，有裁判上一罪之關係，應從一重之連續偽造有價證券罪處斷。被告有事實欄所載之前科，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。前述刑之加重，依刑法第七十條規定，遞加之。犯罪事實㈣、㈤部分之犯行，雖未據檢察官起訴，惟該二部分與起訴部分有裁判上一罪之關係，已如前述，起訴書未敘及部分，應為起訴效力所及，本院自得一併審判。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決就事實欄一之㈣㈤之犯行，未及一併審理，原判決即屬無可維持。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告素行不端，正值年輕力富，竟不思正途，企圖不勞而獲迭犯竊盜罪，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害暨犯罪後坦承犯行尚見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。偽造之支票貳張（發票人乙○○，支票號碼：ＦＡ0000000號，發票日期：九十年五月八日，面額新台幣叁萬伍仟元之支票壹張及發票人丙○○，支票號碼：ＦＡ0000000號，發票日期：九十年五月四日，面額新台幣叁萬伍仟元支票壹張），依刑法第二百零五條規定沒收。劉玉芬簽發，九十年五月十八日期，面額新台幣伍仟元、支票號碼：ＨＣＡ0000000號支票背面偽造之許金傳署押壹枚，則依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。至於扣案之安全帽一頂，與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收，應由移案機關另行處理，併此敘明。

四、公訴意旨另以：乙○○於九十年四月十一日凌晨三時三十分許，在台北縣新莊市○○路八一九號「縱橫天下網際網路」內竊取財物得手後離開之際，適為丁○○發現追出店門外欲阻止乙○○離開，詎乙○○為防護贓物、脫免逮捕，竟當場出手反抗，並與見狀前來幫忙之客人鍾慶富、庚○○相互拉扯，致壬○○跌倒受有左腳膝蓋擦傷之傷害，庚○○則受有左手小指指甲脫落之傷害，因認被告乙○○涉有刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項之準強盜罪嫌。惟按刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為構成要件；而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態；是若被告僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，最高法院分別有八十二年度台上字第三八四二號判決及四十三年度台上字第六七０號判決可資參照。訊據被告固坦承曾於前揭時地竊取「縱橫天下網際網路」店內現金，惟矢口否認得手後有對丁○○、壬○○、庚○○等施以強暴脅迫之犯行，並辯稱：伊並未毆打丁○○、壬○○、庚○○等人，亦未與他們互相拉扯，伊被丁○○發現後，被他抓住，後來被伊跑到外面去，他們一群人抓住伊將之拖進店內，後來警察就來了等語。經查：

㈠、被害人丁○○於原審審理中供稱：「（請問當時經過情形？）我是縱橫天下網際網路的晚班職員，當時我坐在離櫃檯一、二公尺旁的電腦桌前整理資料，回頭發現乙○○站在櫃檯外趴著往櫃檯內竊取抽屜內現金，被我發現，我就大喊你幹嘛，你在拿錢嗎，就走進櫃檯內查看櫃檯內的現金都不見了，我問乙○○說你是不是要偷錢？乙○○說要開台，我又問他你是不是偷錢，乙○○就往門口要逃跑，在距門口二、三步的地方被我抓住，我用二支手抓住乙○○的手臂，這時候壬○○跑過來幫忙，他揮拳要打乙○○，手臂碰到他的頭，因為地上滑滑的，就被他跑出店外，乙○○發動機車準備騎車逃跑，我和壬○○、庚○○追出去，壬○○拉住機車後面，我拉乙○○及抽機車鑰匙，機車就倒了，乙○○想逃跑，我們三人就上前壓住他，乙○○身上的錢都掉出來了，壬○○勒住乙○○脖子把他拖到店內，我報警處理。」等語（見原審卷第三十頁）。現場目擊證人壬○○原審審理中結證稱：「我是中美保全公司的職員，縱橫天下網際網路是我們的客戶，但不是我的轄區，當天我到該店去上網，當時因為是晚班，只有壹個服務生丁○○在，當時丁○○是在替客人維修電腦，沒在櫃檯內，乙○○趁機站在櫃檯外趴著往櫃檯內打開抽屜竊取抽屜內之現金，被丁○○發現，他就大喊你幹嘛，你在拿錢嗎，乙○○就往門口逃跑，在距門口二、三步的地方被丁○○抓住，丁○○用二支手抓住乙○○的手臂，我因為工作上的關係對這種事比較敏感，我就跑過去，準備要打乙○○，我一拳揮過去，我的手臂碰到他的頭，因為丁○○比較瘦小，沒抓好，就被他跑出店外，乙○○發動機車準備騎車逃跑，我和丁○○、庚○○追出去，我拉住機車後面，丁○○拉機車前面，因為下雨的關係，比較濕滑，機車就倒了，乙○○想逃跑，我們三人就上前壓住他，乙○○身上的錢都掉出來了，我勒住乙○○脖子把他拖到店內，報警處理。」等語（見原審卷第二十七頁至第二十八頁）。另一現場目擊證人庚○○原審審理中亦結證稱：「我是該店的常客，當時到店裡準備坐下來上網，聽到丁○○大喊你幹嘛，你在拿錢嗎，當我回頭看時，已經看到乙○○往門口逃跑，被他跑出店外，乙○○發動機車準備騎車逃跑，我和丁○○、壬○○追出去，壬○○拉住機車後面，丁○○拉機車前面，我準備過去拉乙○○下車，因為下雨的關係，比較濕滑，機車就倒了，乙○○想逃跑，我們三人就上前壓住他，乙○○身上的錢都掉出來了，壬○○勒住乙○○脖子把他拖到店內，報警處理，我撿起乙○○掉下的東西到店內。」等語（見原審卷第二十八頁），且於丁○○抓住被告及渠三人阻止被告騎機車逃跑時，被告只是掙扎要逃跑，均未對渠等有任何攻擊之行為，亦據被害人丁○○、證人壬○○、庚○○一致供明，是被告前開所辯：伊未毆打丁○○、壬○○、庚○○等人，亦未與他們互相拉扯等語，應堪採信。

㈡、另證人壬○○所受左腳膝蓋擦傷，係因當時天雨地滑，在渠等拉扯被告機車時因機車滑倒打到所致，而其左手小指扭傷及庚○○之右手小指指甲斷裂，則係因渠等三人合力壓制被告時混亂中不慎受傷，均非被告施強暴行為之結果，此復分據證人壬○○供證稱：「（你們如何受傷？）我拉住機車，因為下雨，滑滑的，機車倒下來打到的，我是左腳膝蓋受傷，左手小指扭傷。」，及證人庚○○供證稱：「（你們如何受傷？）我是在三人去壓住他的時候，不知什麼情況下弄斷指甲，我是右手小指指甲斷掉。」等語屬實（見原審卷第二十九頁），顯見鍾慶富與庚○○所受傷害並非被告實施強暴行為所致，亦屬明確。職故，本件被告雖有發動機車逃逸以排除逮捕之被動行為，然並未直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之積極暴行，亦無以不法惡害威脅使人心生畏怖之脅迫行為。公訴意旨認被告為防護贓物、脫免逮捕，竟當場出手反抗，並與見狀前來幫忙之鍾慶富、庚○○相互拉扯云云，尚非有據。揆諸前揭最高法院判決意旨，尚難以刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項之準強盜罪相繩，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又傷害部分，未據壬○○、庚○○提出告訴，本院自毋庸審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第二百零一條第一項、第二百十條、第二百十六條、第五十五條、第四十七條、第二百零五條、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十二庭