臺灣高等法院93年度上訴字第2165號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2165號

上訴人

即被告

乙○○

(丁○○共　　　同指定辯護人　本院公設辯護人　王永炫

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1625號，中華民國93年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第253號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王惠君（業經判決幫助販賣第一級毒品未遂確定）於民國九十二年七月十五日晚間八點多，前往桃園縣桃園市○○街六號三樓向丁○○購買海洛因時，因丁○○外出購買毒品未在該處，而代為接聽佯裝購買毒品之丙○○（綽號「阿登」）撥打之電話後，竟基於幫助丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯意（丙○○已先與丁○○聯絡過），隨即聯絡當時外出之丁○○，向其過濾丙○○之身分，避免喬裝警員之查緝，嗣確認丙○○並非喬裝警員後，遂依丁○○之指示，將確認結果告知乙○○，並囑其代為交付海洛因，乙○○因而與丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於前述地點接聽丙○○第二次撥打之電話，與之談妥購買之種類為海洛因及價值新台幣二千元之數量等細節後，立即將第一級毒品海洛因二小包（淨重零點五二公克，包裝重零點四一公克）裝入透明塑膠夾鏈袋內，持以下樓至桃園縣桃園市○○路三十一巷巷口（即前述地點樓下巷口）準備交付丙○○，並於陪同丙○○前往之喬裝警員古源淦提出二千元現金後，將手中海洛因交付古源淦，嗣古源淦表明身分，當場查獲上情而未遂，並扣得前述毒品。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○、丁○○均否認有販賣毒品之犯行；被告乙○○辯稱不知交付之物為毒品云云，然查被告乙○○於九十二年七月十六日接受警員詢問時稱當時我出門要買煙，王惠君叫我順便將毒品帶下樓，至桃園縣桃園市○○路三十一巷巷口交給「阿登」，於九十二年七月十六日檢察官訊問時原亦陳述如前，並稱是丁○○在電話中叫王惠君如此做，王惠君再交代我（偵卷第七十八頁）。證人王惠君於警員詢問及檢察官訊問時則均稱：有人打丁○○的電話，第一通是我接的，有個男子自稱叫「阿登」，說要找信雄哥，我說「不在」，因為我不認識就掛掉，．．．．之後（指掛上丙○○的電話後）我打電話給丁○○問他何時要回來，順便問一下「阿登」這個人有無問題，．．．．後來再打來就是乙○○接的，對方好像有說要多少，乙○○說「好，好」，就拿了二包白粉下去，裝在袋子裡，並於原審審理時坦承我去那邊（指查獲地點）找丁○○買海洛因。另據證人即九十二年七月十五日晚間前往現場查緝之警員古源淦證稱：當時有一位線民（即丙○○）要跟他們購買毒品，他主要是認識丁○○，就打電話給他們約在巷口的土地公廟交貨，我在旁邊沒有聽的很清楚，只聽他說「你幫我拿二張下來」，打完電話沒多久，就看到一個女孩子（即乙○○）下來，跟我們的線民招手，我和線民走過去後，看見她右手拿毒品，左手拿個手掌大的小錢包，由我拿出二千元要跟她買，她就將握在手上用一般透明塑膠夾鏈袋裝的二小包海洛因交給我，經我表明身份後，檢視她錢包內物品，發現也有毒品，當乙○○來交貨時，她所要交的只有海洛因，沒有安非他命，安非他命是在她左手拿的小包包裡找到的等語，並於九十三年三月十二日庭呈偵卷第五十一頁扣案香煙盒照片正本，確認當時乙○○左手拿的是香煙盒，於本院亦稱到現場時由被告乙○○拿下來，手裡就拿著海洛因。證人丙○○證稱要將海洛因交給我的是乙○○，於電話中有說海洛因，二千元，那時他（指乙○○）下來有問我是否為信雄的朋友，我說對。證人甲○○亦證稱被告乙○○有接聽電話。被告乙○○於本院亦稱我有拿毒品下去給丙○○，我下去丙○○向我確認是否為丁○○的朋友，我說是，他們就過來了等，且被告乙○○亦稱曾與被告丁○○為男女朋友之關係，是被告丁○○相信被告乙○○，要其將毒品海洛因交付丙○○，自合常情，由被告乙○○、證人王惠君、古源淦、丙○○、甲○○以上陳述，及前述照片、扣押物品等可知，王惠君向丁○○確認丙○○非喬裝警員後，遂依丁○○之指示，將確認結果告知乙○○，並囑其代為交付海洛因，乙○○則接聽丙○○第二次撥打之電話，並於電話中與之談妥購買之種類為海洛因及價值二千元之數量等細節，繼而準備海洛因二小包，將之裝入透明塑膠夾鏈袋中，持於右手下樓準備交付予丙○○，左手則另持有類似錢包之香煙盒，內有安非他命一包（毛重零點四公克）、殘餘海洛因塑膠袋六個、殘餘海洛因削尖吸管一支等物品。被告乙○○於九十二年七月十六日檢察官訊問過程之後階段改稱阿登到了樓下再打過來，是阿斌（即甲○○）接的，阿斌叫王惠君趕快把東西拿下去，王惠君沒下去，所以我就下去，因為王惠君在洗手間，而我剛好要去買東西，才叫我拿下去我要去買香煙，並去黃昏市場接小朋友，那些東西是阿斌從房間裡拿出來交給我的。於原審訊問時則稱我心裡大概知道是什麼東西，但是因為裝在盒子裡面，我沒有打開看，那些物品用一種專門裝香煙用的硬殼煙盒裝，我不知道裡面是什麼東西，是甲○○交給我的，並稱我在警詢時有嗑藥，當時可能不是講的很清楚（原審九十二年十一月十一日訊問筆錄第七頁）。惟證人王惠君於九十二年七月十六日警員詢問及檢察官訊問之初，原未提及甲○○與本次販賣海洛因之行為有任何關聯，並稱甲○○、賴麗如是來借錢的，與甲○○、賴麗如之陳述均相符合；嗣被告乙○○於同日庭訊改稱丙○○第二次撥打之電話為甲○○接聽後，王惠君亦隨之改稱該次電話為甲○○接聽，並稱我當時（即警訊時）可能有用藥，我不曉得我當時在講什麼（同頁筆錄）。惟查海洛因之藥效持續時間約為三至四小時，而本件查獲時間為九十二年七月十五日晚間八點五十分，距離乙○○於同年七月十六日上午十一時第一次接受警員詢問時已超過十四小時，距離王惠君於同日下午五點五十分第二次接受詢問時亦超過二十一小時，距離王惠君於同日晚間十點接受檢察官第一次訊問時，更已經過二十五個小時，其二人自無因施用海洛因而造成精神狀況反常之可能；況被告乙○○自稱其下樓之目的是為前往黃昏市場接小孩，其實無先行施用毒品，將自己置於精神恍惚之狀態後，再外出前往接小孩之理，所述顯悖離常情。再本案自警員查獲至檢察官起訴時，因認乙○○下樓交付之毒品包括海洛因及安非他命，故於詢問時均未特別指明毒品種類及數量，或泛稱「毒品」，或稱「海洛因與安非他命」，且自乙○○手中扣案之物品除海洛因二小包外，尚包括安非他命一小包、殘餘海洛因塑膠袋六個、殘餘海洛因削尖吸管一支及裝有前述物品之香煙盒等物，王惠君竟未因警員及檢察官設題錯誤之誤導，而能明確指出「乙○○就拿了二包白粉下去，裝在袋子裡」等有關毒品數量及包裝方式，並與證人古源淦證述之情節相符，顯示證人王惠君確實親眼目睹乙○○接聽電話及包裝海洛因之過程，而於偵查中為前述證言，其二人稱於偵查中因施用毒品後意識不清等語，顯為翻異前詞所編造之情節。又證人王惠君於被告乙○○在九十二年七月十六日檢察官訊問過程之後階段改稱丙○○第二次撥打之電話為甲○○接聽後，王惠君雖亦於同日庭訊更易前詞稱阿登應該是要向阿斌講要什麼毒品，並於九十二年八月二十二日檢察官訊問時陳稱不知道甲○○在現場作何事；繼而卻於原審審理中表示我去那邊（指查獲地點）找丁○○買海洛因，因為他不在，看到甲○○正在分裝，我的藥癮發作，就直接把錢交給他，他把海洛因交給我，是甲○○叫我打電話給丁○○問「阿登」可不可以，丁○○回答「可以」，我掛斷電話後就轉告甲○○，然後就進廁所了，丁○○雖然沒有跟我說「阿登」是誰，但是他說可以，我也有問丁○○什麼時候要回來，我趕著回家．．．．乙○○出去的時候我剛好在廁所，我從廁所出來後就沒看到乙○○，再不久警察就來了，我進廁所是要施打海洛因，我沒有看到乙○○手上毒品包裝的樣子等語。然依證人王惠君於警詢中所言「我打電話給丁○○問他何時要回來，順便問一下阿登這個人有無問題」之陳述方式觀之，王惠君急欲向丁○○購買海洛因，其撥打電話給丁○○之主要目的為詢問丁○○何時返家，但因先前代為接聽丙○○之電話，獲悉丙○○欲向丁○○購買毒品，故而順便於該通電話中詢問丙○○之可靠性，且王惠君於原審九十二年十二月二十六日行準備程序時再度強調我有問丁○○什麼時候回來，我趕著要回家（該日筆錄第十一頁）。則王惠君前往查獲地點之目的原為購買海洛因，僅因丁○○外出未遇，而未能向丁○○購得，是以若其所陳已向在場分裝毒品之甲○○購得所需數量，並當場施用等語為真，則既已達其前往該處之目的，本可於施用完畢後自行離去，應無急於詢問丁○○返回時間之必要。由此可見，王惠君之所以停留於查獲地點，乃因其尚未購得所需毒品，故欲等待丁○○返回，以便向其購買；其稱向正在分裝毒品之甲○○購買海洛因等情，概非事實。再對照王惠君與乙○○二人證述之內容及順序，王惠君原稱甲○○前往查獲地點是要向丁○○借錢，嗣乙○○稱丙○○第二次撥打之電話為甲○○接聽後，王惠君始賦予甲○○分裝毒品、接聽電話、交代乙○○交付毒品之角色，其於原審審理時之陳述顯為與乙○○勾串所得；亦即王惠君稱甲○○囑其代詢丙○○，及乙○○稱甲○○接聽電話後，囑其下樓交付海洛因等語，亦經證人甲○○否認有此事，證人即警員古源淦亦證稱當時甲○○有說去該處係要向丁○○借錢等，是被告王惠君稱甲○○囑其代詢丙○○之可靠性，及乙○○稱甲○○接聽電話後，囑其下樓交付海洛因等均屬虛構。又依被告乙○○於檢察官訊問時陳述我下樓之後，有一名男子問我是不是阿雄，我說不是，他說我是阿登，結果他旁邊的朋友說要看一下，就說他是警察，當時王惠君也正下樓要拿東西給一個騎機車的人，後來我下樓時有看到王惠君與一名男生交談，距離很近。王惠君當時更稱我要下樓買飲料，忘了帶錢，但沒有跟男子交談，但於答辯狀中卻稱在巷子口有一名男子向我問路，我說我不知道，就請那名男子去問別人，後來發現沒帶錢包，才又折返屋內（偵卷第一七九頁）等語可知，王惠君於乙○○下樓後，也隨即下樓，姑不論其下樓之目的為何，均與其所稱接聽丙○○第一次撥打之電話後，即一直待在廁所施用海洛因，剛從廁所出來沒多久即遭警察上樓查獲，因而沒有看到乙○○何時下樓及毒品如何包裝等語不符，更足證其於原審審理時之陳述均為配合乙○○之證言而為。據此，已可認定王惠君於警員詢問時及檢察官訊問之初所言方為真實。另被告乙○○稱其乃受甲○○所託，持甲○○交付之煙盒前去桃園縣桃園市○○路三十一巷巷口交給「阿登」，並向阿登收取五千元等情屬實，則當其見古源淦僅提出二千元現金時，衡情應對「二千元」之數額有所懷疑，進而詢問何以不是五千元等類似問題，然乙○○卻於未作任何詢問之情形下，毫不猶豫立刻將手中物品交付予古源淦，並準備受領該二千元，顯見其對應收取之金額恰為二千元之細節，早已了然於胸；況證人丙○○證稱其於電話中有說要買海洛因，二千元，其欲購買之毒品價值僅二千元，且乙○○所欲交付之毒品亦只限於海洛因，甲○○實無另於煙盒內放置安非他命一包、殘餘海洛因塑膠袋六個、殘餘海洛因削尖吸管一支等客觀上可認為是施用毒品者自有之用餘毒品殘渣，及非屬交易標的之安非他命，及附隨供人施用毒品之器具等物品之必要，亦不符一般毒品交易之習慣，因此，依該煙盒內竟置有吸毒者自有之用餘毒品殘渣袋，非屬交易標的之安非他命，及施用毒品器具等物觀之，該煙盒及內置各物顯屬持有者即乙○○供己施用之毒品及器具，益證乙○○稱該煙盒是甲○○囑其轉交丙○○所交付，及交付時海洛因已置於煙盒內等語均屬虛妄，不足採信。又王惠君自承丙○○第一次所撥打之電話是其代為接聽，丙○○於電話中並指明要找丁○○；證人古源淦亦證稱丙○○是要跟丁○○調毒品．．．．電話講完後，我有問他調多少，他說調二張（意指二千元）（原審九十三年二月二十日審判筆錄第十二頁、第十三頁），另參以王惠君自九十一年起即開始施用毒品，有多次購買毒品之經驗，對於毒品交易方式、術語等均知之甚稔等背景，丙○○既於電話中指定購買對象為丁○○，並向接聽電話之王惠君告知購買之數量（價值二千元之毒品），王惠君顯然已知悉丙○○欲向丁○○購買毒品之意，因此方會於電話中向丁○○探詢丙○○之可靠性，而非詢問在場之甲○○。其次，被告丁○○、證人王惠君及當時同在查獲現場之證人陳怡伶等均證稱被告乙○○為丁○○之女友（原審九十三年四月二十一日審判筆錄第十五頁、偵卷第一四七頁、第九六頁），王惠君更於偵查中陳明每次去該處找丁○○時，乙○○都在那邊（偵卷第一四七頁），而警員現場查獲乙○○交付海洛因時，乙○○更因隨身攜帶桃園縣桃園市○○街六號三樓之鑰匙，而自願帶領警察攀上三樓追緝（偵卷第七十八頁），可見乙○○不僅時常出入查獲地點，並可不待丁○○同意即可任意出入該處，與丁○○十分熟稔，關係甚至相當親密，且對該處具有一定之支配力，稱其為該處之女主人亦不為過。因此，當丙○○第二度來電時，乙○○以等同女主人之地位接聽，核與常情無違；再被告乙○○對丙○○所欲購買毒品之價量至為詳悉，且無證據顯示王惠君曾對之轉告該情，若非乙○○曾就此事於電話中與丙○○有過洽商，如何能知悉內情？況證人甲○○亦證稱被告乙○○有接聽電話，綜合以上情狀，更足證王惠君於警詢及偵查之初，稱丙○○第二次撥打之電話為乙○○親自接聽，乙○○以「好，好」等允諾性之用語回答，並隨即自行於查獲地點持毒品下樓交付等語，以及乙○○於警詢及偵查之初，稱是王惠君受丁○○囑託，轉達要求乙○○代為交付毒品之意等情，均屬真實。綜上所述，王惠君以電話向丁○○過濾丙○○之身份，確認丙○○並非喬裝警員後，依丁○○之指示，將確認結果告知乙○○，並囑其代為交付海洛因，嗣由乙○○自行接聽丙○○第二次撥打之電話，並於電話中與之談妥購買之種類為海洛因及價值二千元之數量等細節，繼而準備海洛因二小包，將之裝入透明塑膠夾鏈袋中下樓交予丙○○，其不僅主觀上已認識到所交付之物品為海洛因，並與丁○○有犯意聯絡，客觀上亦已參與分擔包括磋商及交付等販賣之構成要件行為，自屬販賣毒品之正犯。被告丁○○於警員詢問時，坦承於查獲地點即桃園縣桃園市○○街六號三樓扣得之物品，包括安非他命吸食器三組、攪拌器一組、已使用過之注射針筒五支、酒精燈一具、分裝袋二包、殘餘海洛因削尖吸管八支、床旁牛皮紙袋內已使用過之注射針筒九支、分裝袋二包、殘餘海洛因塑膠袋七只等物均為其所有（偵卷第五頁），並經被告乙○○，證人王惠君、甲○○、陳怡伶於警詢中證述屬實（偵卷第二十一頁、第十四頁、第二十五頁、第二十九頁）。被告乙○○、證人王惠君、甲○○、陳怡伶於警員詢問時另均證稱，查獲地點為丁○○承租之住處（偵卷第二十一頁、第十四頁、第二十五頁、第二十九頁）；證人即警員古源淦亦於原審審理時證稱查獲當時在場的三女一男都說房子及東西（指扣案物品）都是丁○○的，他也沒否認，在現場我們有問丁○○，他直接說房子是他租的，也沒有否認毒品是他的（九十三年二月二十日審判筆錄第十三頁、第十四頁）。由以上乙○○及證人王惠君、甲○○、陳怡伶、古源淦之陳述，及被告丁○○於檢察官問及是否是你叫乙○○帶下去賣給阿登時稱：我那時不在「家」，我不知道（偵卷第八十頁）等語，其中稱查獲地點為「家」之描述方式，顯示桃園縣桃園市○○街六號三樓為其住所，警員於前述地點扣案之物品亦均為其所有，因此，留存並取自該處之毒品海洛因，必屬丁○○所有。綜合以上證據及前引同案被告乙○○之供述，證人王惠君、古源淦、丙○○之證述等可知，丙○○購買毒品之對象為丁○○，查獲地點現由丁○○居住使用中，留存並取自該物內之海洛因屬丁○○所有，而本件遭查獲當日，丁○○因外出購買毒品未在該處，由王惠君代為接聽佯裝購買毒品之丙○○撥打之電話，並隨即聯絡當時外出之丁○○，向其過濾丙○○之身分，再依丁○○之指示，將確認結果告知乙○○，並囑其代為交付海洛因，乙○○則於接聽丙○○第二次撥打之電話，與之談妥購買之種類為海洛因及價值新台幣二千元之數量等細節，隨即持查獲地點丁○○所有之毒品據以交付丙○○。況證人丙○○亦證稱其確有打通電話予被告丁○○，被告丁○○亦承認有接到證人丙○○之電話，被告丁○○雖承認王惠君曾以電話向其詢問丙○○之可靠性等情，但否認其於電話中向王惠君確認丙○○之可靠性，及有販賣海洛因之情，稱王惠君有打電話給我，問我阿登可不可以，我回答說妳自己看．．．．但我也不知道她這樣問我幹嘛，不過丙○○曾經問我說有什麼地方可以拿到海洛因，我說不知道，就沒有管他了，那天他打電話到我家也是要問我說什麼地方可以買到海洛因，因為我不在被甲○○接到（原審九十二年十二月二十六日訊問筆錄第十三頁）；我這樣回答的目的是，聽說甲○○有跟一個叫「老鼠」的拿海洛因，所以我想甲○○手上有貨，可能是他自己要賣給丙○○，所以要他自己看著辦（同日筆錄第十四頁）。當時現場抓到很多女生，我們正準備開傳播公司，她們都有在施用毒品，我們會聚在一起施用，查獲當天我是去買毒品，她們可能誤會我在賣毒品（原審九十三年三月十二日審判筆錄第二十頁），我只有跟王惠君共同湊錢一起買（原審九十三年四月二十一日審判筆錄第十七頁），並一再強調其當時不在查獲現場，對於本案事實均不知情等語。證人王惠君於原審審理時稱我打電話給丁○○問「阿登」可不可以，丁○○回答「可以」（原審九十二年十一月十一日訊問筆錄第六頁），丁○○雖然沒有跟我說「阿登」是誰，但是他說可以（原審九十二年十二月二十六日審判筆錄第十頁、第十一頁）。被告乙○○亦於檢察官訊問時稱是王惠君打電話給丁○○問阿登這個人有無問題，丁○○說沒問題（偵卷第八十頁）。一般人與他人對話時，倘無法了解對方問題之真意，通常均會進一步詢問，以便思考如何答覆，然於本件情形，當王惠君以「阿登可不可以」如此簡略之文字提問時，丁○○竟能立即回答，不須另行探詢王惠君之真意，顯然已了解王惠君所稱「可不可以」意在詢問能否出售毒品予丙○○，其稱不知王惠君問題之用意，及猜測是甲○○要出售毒品等辯解，顯屬卸責之詞，不足採信。被告丁○○自承甲○○與丙○○不認識，且從未向甲○○提過丙○○這個人（原審九十二年十二月二十六日準備程序筆錄第十五頁）。由於販賣毒品罪所得科處之刑度極重，警方查緝甚嚴，所有販毒者於交易時，無不慎選交易對象，若非熟識或經人媒介，一般人難以任意購得，則甲○○對丙○○既不認識，亦未曾經丁○○介紹，對之完全陌生，實無僅依丙○○撥打一通電話，即甘冒被查緝之風險，而願意與之交易毒品之理。被告丁○○稱是甲○○自己要出售毒品予丙○○等情，應無可能。綜上所述，被告丁○○於九十二年七月十五日晚間八點多，雖因外出購買毒品而未在桃園縣桃園市○○街六號三樓，然依王惠君於接到有意購買毒品之丙○○之電話後，尚須向丁○○詢問「阿登可不可以」，由其審核交易對象，確認無遭查緝之風險，並於丁○○回答「可以」表示決定出售後，王惠君始遵丁○○指示轉告乙○○，由乙○○將二小包海洛因裝入透明塑膠夾鏈袋中，持以交付丙○○等情觀之，被告丁○○顯然為本次販賣行為之決策者，縱使被告乙○○與丙○○談妥交易種類、數量及交付時，丁○○均不在現場，亦未直接與丙○○交談，仍得以乙○○、王惠君等人為其手足，在其決策下完成販賣行為，而無事必親躬之必要，則丁○○主觀上既有販賣海洛因之意，客觀上亦有向王惠君、乙○○下達准許出售海洛因予丙○○之意思，利用乙○○為磋商及交付等販賣之構成要件行為，被告乙○○於本院亦稱被告丁○○有在販賣毒品，並稱我有拿毒品下去給丙○○，我下去丙○○向我確認是否為丁○○的朋友，我說是，他們就過來了等，且被告乙○○亦稱曾與被告丁○○為男女朋友之關係，是被告丁○○相信被告乙○○，要其將毒品海洛因交付丙○○，自合常情，證人王惠君於檢察官偵訊時稱有時我去丁○○住處，會看到丁○○賣毒品給人，他賣的是海洛因，今年（即九十二年）三、四月的事（偵卷第八十頁），並稱我要時再去找丁○○買，五、六月時向丁○○買一、二千元，一次購得，約二、三天去買一次海洛因，我用我的手機打電話給丁○○，都是丁○○親手交毒品給我，大都去現場交易（偵卷第一四六頁），於原審審理時亦證稱我當天是去那邊（即查獲地點）找丁○○買海洛因，要去之前有先打電話，但不知道是誰接的，以前有跟丁○○買過海洛因（原審九十二年十二月二十六日審判筆錄第八頁、第九頁），我去找丁○○買過一、二次，大約是四、五月間，第一次買一千元，在桃園市路邊，第二次買二千元，在他家，都是買海洛因，被查獲這次是第三次準備去他家跟他買（原審九十三年三月十二日審判筆錄第十三頁、第十四頁）。經對照王惠君自稱向丁○○購買毒品之時間、次數、數量之供述，不僅歷次供述均不相同，且差異甚大，無從遽以認定丁○○曾出售毒品予王惠君。至於被告乙○○雖於原審審理時證稱我在案發半年前有跟丁○○買過二、三次（原審九十二年十一月十一日訊問筆錄第四頁），我有看到人家跟他（指丁○○）買毒品，丁○○交毒品給別人，別人拿錢給他，安非他命、海洛因二種我都看過（九十三年三月十二日審判筆錄第八頁、第九頁）等語，但乙○○與丁○○為男女朋友，關係親密等情既如前述，倘乙○○有施用之需求，亦以丁○○無償轉讓供其施用之可能性較高，應無向丁○○購買之必要。因此，其二人陳述有關丁○○除本次以外另有分別出售毒品予該二人之證言均有瑕疵，連帶亦使指稱丁○○曾販買毒品予他人部分之真實性啟人疑竇，又無其他積極之事證足資證明與事實相符，是此部分尚難採信。被告丁○○另稱警員以誘導他人犯罪之方式而取得之證據，依毒樹果實理論並不適法等語。刑法上有謂「陷害教唆」，指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院著有九十二年台上字第四五五八號判決可參。然販賣海洛因為重罪，警方往往採取誘捕（俗稱「釣魚」）之偵查技巧蒐集犯罪證據，倘行為人原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非因司法警察之引誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同（最高法院九十三年台上字第六○六號判決參照）。本件以電話表示購買毒品之丙○○，雖是為配合警方之要求，以購買海洛因為餌欲誘出丁○○，但由前揭認定之事證觀之，被告丁○○接獲王惠君來電查詢丙○○之可靠性後，立即允諾，答稱「可以」，並指示王惠君轉囑乙○○代為處理後續交易事宜，未存絲毫猶豫躊躇之狀，顯見丁○○出售海洛因之犯意原即存在，不因購買者為丙○○或其他人而有異，其犯意顯非因警員之引誘教唆而起，與陷害教唆無涉；然證人丙○○既為引出丁○○而表示購買，顯然欠缺購買之真意，丁○○本次販賣之行為自無既遂之可能，應僅止於未遂，又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因物稀價昂，且第一級毒品海洛因之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告二人與丙○○並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣第一級毒品海洛因之理，足見被告二人確有營利之意圖，至為灼然，復有扣案白粉二小包為第一級毒品海洛因（淨重零點五二公克，包裝重零點四一公克）等事實，有法務部調查局調科壹字第○八○○○六七○六號鑑定通知書可證，被告二人前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定。

二、毒品危害防制條例全文三十六條固於被告等行為後修正，並自九十三年一月九日起施行，惟就販賣第一級毒品之法定刑度，修正前後並無更動，自無有利或不利被告之別，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時法即修正後之該條例處斷。被告丁○○、乙○○所為，均犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，其等為販賣而持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○、乙○○雖已著手販賣行為之實施，但因丙○○欠缺購買真意而未遂，依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。又刑法上之共同正犯，指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的而言；幫助犯則指以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為；而販賣毒品之構成要件行為無非為磋商價額、交付毒品、及收受價款等行為。被告乙○○與丙○○磋商海洛因之數量及價額，並持以交付，已直接實施販賣毒品之構成要件行為，應為正犯，公訴人認被告乙○○係幫助販賣第一級毒品海洛因罪，顯屬誤會，起訴法條應予變更。公訴意旨另略以警員於乙○○手中扣得第二級毒品安非他命一小包，因認被告丁○○另涉毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，被告乙○○另犯幫助販賣第二級毒品罪等語。然乙○○準備交付之毒品僅有裝於透明塑膠夾鏈袋中之海洛因二小包，安非他命則與殘餘海洛因塑膠袋六個、殘餘海洛因削尖吸管一支等物品一併置於類似錢包之香煙盒內，且為供己施用之毒品及器具，已如前述，並無證據足以證明被告等二人有如公訴人所指之此部分犯行，惟公訴人既認被告丁○○此部分與前述其經起訴且經論罪科刑之販賣第一級毒品未遂罪間，有想像競合之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。又依九十三年一月九日修正施行前之毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項前段規定，犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分。而經前項不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，認無繼續施用毒品之傾向者，仍應由檢察官為不起訴之處分；較之修正後同條例第二十條第三項，被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，即應起訴之規定，顯以修正前之該條例較有利於被告，依修正後同條例第三十五條第二項規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項。本件被告乙○○曾因施用毒品案件，於八十九年一月二十八日經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向，於八十九年二月十五日執行完畢，在次日（二月十六日）出監，並經該院地檢署檢察官於八十九年二月十五日為不起訴之處分；再於九十二年十月三十一日由原審裁定送觀察勒戒，亦因無繼續施用傾向，於九十二年十二月十四日執行完畢，並在次日（十二月十五日）出監，有法務部在監附卷可參，參照前述規定，被告乙○○施用第二級毒品安非他命之高度行為，既應由檢察官為不起訴之處分，則其持有安非他命之低度行為，自應與施用行為一併處理，亦不得逕予起訴，是以檢察官就乙○○持有前述安非他命部分逕行起訴，其起訴程序顯然違背規定，惟此部分起訴意旨認與前述其經起訴且經論罪科刑之販賣第一級毒品未遂罪間，有想像競合之裁判上一罪之關係，故此部分不另為不受理之諭知。

三、原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，並適用修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項（原審漏引，茲予補正）、第三十五條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第二十六條前段之規定，並審酌被告丁○○販賣第一級毒品海洛因，嚴重危害國民身心健康，被告乙○○雖參與本件販賣行為，然並非決策者，但二人於偵查及審理極盡勾串供述之能事，未見悔意等一切情狀，認被告丁○○、乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，丁○○處有期徒刑拾年，乙○○處有期徒刑捌年。扣案如附表所示之毒品淨重零點五二公克均沒收銷燬之，包裝重零點四一公克為被告丁○○所有供其包裝毒品海洛因所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收及警員於丁○○隨身攜帶之手提包內查獲之海洛因、安非他命、電子磅秤一臺、分裝袋一包、殘留海洛因塑膠袋二只，於乙○○之香煙盒中查獲之安非他命一小包（毛重零點四公克）、殘餘海洛因塑膠袋六個、殘餘海洛因削尖吸管一支等物品，尚無證據可認與被告丁○○、乙○○之本件販毒犯行有關，應為該二人另涉施用毒品犯行之相關證物，於本件自不得併予宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶否認犯罪及指摘原審判決不當為無理由，應予駁回。被告乙○○請求再傳訊證人王惠君，因本件事證已明，核無必要。

四、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第6項

① 製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

⑥前五項之未遂犯罰之。