臺灣高等法院93年度上訴字第3610號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3610號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳文獻

選任辯護人

邱六郎律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

徐原本律師

上訴人

即被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第142號中華民國93年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第4192號、第5604號、第6380號、第10145 號；移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第3079號、第3580號、第4852號、93年度偵字第1838號），提起上訴，暨臺灣桃園地方法院檢察署移送本院併案審理（93年度偵字第1789號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳文獻於民國91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第64號判決判處有期徒刑一年四月，緩刑四年，並於緩刑期內付保護管束確定（嗣經同法院裁定撤銷緩刑）；復於92年間因違反毒品危害防制條例之罪，經臺灣新竹地方法院以92年度訴字第459 號判決判處應執行有期徒刑一年確定；又因贓物罪，經臺灣新竹地方法院以93年度竹簡字第445 號簡易判決判處應執行有期徒刑五月確定。前開三罪自93年1 月9 日開始接續執行，指揮書執行完畢日期為96年1 月4 日。詎吳文獻於上開91年度訴字第64號判決後，竟不知悔改，與甲○○、戊○○分別為下列之犯行：

㈠吳文獻明知未經許可不得任意販賣可發射子彈、具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，竟從事槍、彈之販賣；知悉上情之吳文獻友人丁○○於92年3 月12日晚間，在桃園縣中壢市○○路上，因行動鬼祟遇警盤查，丁○○誤以為己因他案遭通緝，故心虛而主動供出吳文獻平日從事槍、彈販賣之情，並幫助警方查緝，乃於同日夜間11時許，以0000000000號行動電話撥打吳文獻之0000000000號行動電話，佯稱友人欲購買改造槍、彈，吳文獻聽聞後即予應允，並談妥以新臺幣（下同）三萬八千元成交，且相約在新竹縣湖口鄉交易；吳文獻允諾交易後，即告知在場之甲○○與不詳姓名年籍綽號「阿吉」之成年男子，三人即基於共同販賣改造槍、彈之犯意聯絡，先由吳文獻聯絡亦具有販賣槍、彈犯意聯絡之乙○○（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）備妥吳文獻所持有具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動改造手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、由玩具槍用金屬彈殼加裝鋼珠而成具有殺傷力之改造子彈1 顆及不具殺傷力之改造子彈6 顆，一併裝入黑色手提袋再帶至交易約定地點；甲○○隨即駕駛車號2V-975號營業大貨車車頭搭載吳文獻，與自行駕車之「阿吉」，共同在甲○○位於新竹縣湖口鄉○○街101 巷內之住處前，等候丁○○等人前來。嗣92年3 月13日凌晨，桃園縣政府警察局桃園分局警員陳春和、陳泰江、林士權、蕭仁賓、黃宣樺等人與丁○○分乘二臺車抵達國道一號高速公路新竹湖口交流道，由丁○○與吳文獻聯絡，吳文獻要求丁○○等人駕車至新竹縣湖口消防隊前，迨抵達後，吳文獻又於電話中要求丁○○等人依照指示路線行駛，惟因丁○○等人對當地路線不熟，遲遲無法到達指定地點，嗣折返新竹縣湖口消防隊前，再與吳文獻電話聯絡後，方循線駛至新竹縣湖口鄉○○街101 巷口前，由陳春和佯裝為要購買槍、彈之人與丁○○下車在巷口等待，其餘警員則在附近監視、支援；隨後甲○○乘坐「阿吉」座車前來接警員陳春和與丁○○，雙方碰頭時，甲○○則要求查看交易金額，並由「阿吉」駕車搭載甲○○、丁○○、警員陳春和進入龍江街101 巷內，下車後甲○○、丁○○與警員陳春和則登上2V-975號營業大貨車車頭內與吳文獻見面，「阿吉」因查覺跟監之警員車輛，旋即駕車離去，吳文獻、甲○○亦查覺有異，於丁○○、陳春和面前以客家語交談片刻後，甲○○突發動營業大貨車車頭欲駛離現場，適逢乙○○駕駛車號DP—3330號自用小客車攜帶裝有上開槍、彈之黑色手提包前來龍江街101 巷內，跟監之警員車輛又緊隨乙○○所駕車輛之後而擋住101 巷口，以致甲○○所駕駛之營業大貨車車頭動彈不得，警員則當場表明身分，吳文獻遂開啟車門逃逸，經警員陳春和、林士權追捕逃跑之吳文獻到案，警員陳泰江監控甲○○，警員黃宣樺查緝乙○○及車號DP—3330號自用小客車，並自乙○○座車副駕駛座取出上開槍彈而予扣案。

㈡吳文獻明知未經許可不得持有可發射子彈、具有殺傷力之改造玩具手槍、具有殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，竟另基於持有改造槍、彈及槍枝主要組成零件之概括犯意，連續於附表一期間，非法持有附表一所列之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件，並分別於91年5 月24日、92年3 月26日、92年3 月28日、92年7 月12日、92年11月11日、93年3 月11日為警查獲在附表一所示地點查獲，並扣得如附表一所示之物。

㈢戊○○於92年3 月10日下午，在桃園縣楊梅鎮○○街65巷28弄27號住處，受吳文獻之委託，代為藏放其持有具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動改造手槍2 支（槍枝管制編號：000000000、000000000號）、仿FN廠1910型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：000000000 號）、具有殺傷力之改造子彈39顆與制式子彈1 顆，以及屬槍枝主要組成零件之制式金屬手槍彈匣1 個、軍用國造62K2步槍彈匣1 個及未具殺傷力之玩具轉輪手槍1 支（即附表一編號三所載），戊○○遂將之藏放在住處天花板，嗣於同年3 月28日下午5 時許，為警循線在戊○○住處查獲，並扣得上開槍彈。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨新竹市警察局第三分局、新竹縣警察局竹北分局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送原審及本院併案審理。

理由

甲、審判權及證據能力部分：

一、按被告戊○○於犯罪時及偵查機關發覺犯罪時均為現役軍人，固有桃園縣後備司令部93年8 月26日昭信字第0930006883號函暨退伍令存根在卷可憑（原審卷二第149、150頁）。惟被告戊○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，故非屬軍事審判機關審判之案件，本院自有審判權，合先敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159之1條第2 項、第159之2條分定有明文。查：⑴本件證人丁○○於偵查中經具結而向檢察官所為陳述（詳92年度偵字第4192號偵查卷一第65至68頁），被告吳文獻、甲○○及其辯護人並未提出有何不可信之證明，則依上開刑事訴訟法第159之1條第2 項之規定，證人丁○○於上開偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。⑵證人丁○○於92年3 月13日在司法警察調查中向司法警察所為陳述（詳同上偵查卷第35至39頁），與證人丁○○嗣於原審及本院審理中所為供述不符（詳後述）；惟參諸證人丁○○於原審及本院之供述，均未敘及其警詢筆錄係因受警員施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等，是其上開向司法警察所為陳述，顯係基於自由意志所為，已堪是認。又本件係因丁○○於92年3 月12日22時許，在桃園縣中壢市○○路為警盤查後，主動向警供出吳文獻涉嫌販賣槍枝，並由其與吳文獻連絡買賣槍枝事宜後，由警佯裝購買槍枝者與丁○○同往，始查獲被告吳文獻及甲○○等節，業據證人即本案承辦警員陳泰江於原審具結證述在卷（原審卷二第75頁）。佐以證人丁○○於本院審理中結證稱：警察說欠績效分數，問伊知不知道有人玩槍，伊就打電話給吳文獻等語，並經辯護人詰以與警察有無利益交換時，則稱：「沒有」等情（本院刑事卷二第65、66頁），足以證明警員陳泰江所證為真。而證人丁○○既主動供出吳文獻涉有販賣槍枝，且非與警員有何利益交換，從而依證人丁○○於製作警詢筆錄時之上開外部情形，其向司法警察所為陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明被告吳文獻、甲○○犯罪事實存否之必要。則證人丁○○先前向司法警察所為之陳述，依上揭刑事訴訟法第159之2條規定，亦得為證據。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一之㈠販賣槍彈未遂部分：

㈠訊據被告吳文獻、甲○○均否認有何共同販賣可發射子彈、具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈犯行。並分別辯稱如下；

⑴被告吳文獻於原審辯稱：伊與證人丁○○相約見面一同出遊，而當天傍晚伊與被告甲○○就在一起，並與證人丁○○約在新竹縣湖口鄉○○街101 巷甲○○住處見面，因為證人乙○○要載伊回家才前來查獲處，且扣案槍彈均係於證人乙○○車上找到的，與伊無關，絕無販賣槍彈之事云云；另於本院又辯稱：當天丁○○打電話給伊，說要來找伊聊天喝酒，丁○○到達之後警察也到了，丁○○沒有假裝說要跟伊買槍，乙○○是後來才到；伊沒有拿槍給乙○○，當天伊是帶老婆、小孩出去玩，請甲○○載伊等，後來丁○○打電話說要找伊，因為伊還未到家，因之約在車上見面，警察並沒有說要跟伊買槍，在乙○○車上所查到的槍是乙○○的，乙○○沒有說要拿槍給伊賣，當天乙○○和甲○○是開不同的車云云。

⑵被告甲○○於原審辯以：伊僅係受被告吳文獻之所託，至101 巷口帶證人丁○○至101 巷內營業大貨車停放處，並非從事槍彈買賣，亦無查看證人丁○○有無攜帶交易金額之情云云。於本院則辯稱：大貨車是伊的，當天下午吳文獻找伊，叫伊帶他到新竹南寮漁港玩，不是為買賣槍枝的事，丁○○打電話給吳文獻時，伊正在開車，沒有人說要來買槍，當天晚上警察在乙○○車上查到一個包包，到警察局才知道是手槍云云。

㈡惟查：

⑴被告吳文獻曾有販賣槍械之犯行，並由證人丁○○供出上情而配合警方查緝，證人丁○○於92年3 月12日夜間聯絡被告吳文獻佯稱友人要買槍事宜，電話中談妥槍枝型號、價錢後，證人丁○○與桃園縣政府警察局桃園分局警員陳春和等人隨即前往與被告吳文獻約定地點等情，業據證人陳泰江警員、林士權警員於原審審理中、證人丁○○於警詢及偵查中供述明確（原審卷二第7頁、第8頁、卷三第39頁、同上偵查卷一第36至39頁、第65至68頁）。證人丁○○雖於原審及本院審理中均翻異前詞，並稱：伊沒看過警詢筆錄，在偵查中係照警員所說的加以背下來；未向警察說吳文獻買賣手槍，是警察叫其帶他們去找吳文獻的云云（原審卷三第51頁、本院卷二第64頁）。惟證人丁○○於桃園分局所製作之筆錄中，每隔數行就印有證人丁○○之指印，筆錄最後亦有丁○○之簽名及蓋指印以示筆錄內容與證述相符，顯難以未看過筆錄等詞搪塞，且證人丁○○於偵查中所述甚詳，其於偵查中所稱到達新竹縣湖口鄉消防隊與被告吳文獻連絡，因無法按被告吳文獻指示前往下一個約定地點又折返新竹縣湖口鄉消防隊等情及被告吳文獻於警方圍捕過程中將身上毒品丟棄等情，證人丁○○均未於警詢中提及，證人丁○○於原審審理中所陳稱偵查中所言係照警員所述加以背誦者云云，已難採信。又依證人丁○○於本院審判中所證稱：警察說欠績效分數，問伊知不知道有人玩槍，伊就打電話給吳文獻；因吳文獻平常有玩槍云云（本院卷二第65頁），顯見證人丁○○對於吳文獻平日持有槍械乙事應知之綦詳，否則焉有經警詢以知否何人玩槍時，隨能思及被告吳文獻之理。又證人丁○○於原審審理及本院審理中固均否認92年3 月12日晚上11時許打電話給被告吳文獻時，係洽談交易槍枝之事，並於原審審理時，經辯護人詰以為何要打電話給吳文獻時，雖亦稱：因為警察要伊騙吳文獻出來云云（原審卷三第52頁）。然警員若因積效而要求證人丁○○供出槍枝販賣者，焉有僅要丁○○將吳文獻騙出即可？蓋如吳文獻未帶任何槍、彈，警員此舉有何實益？是證人丁○○於原審及本院所述，悖於常理至明，應係事後迴護被告吳文獻及甲○○之詞，自不足採信。應以證人丁○○於警詢、偵查中所述情節較符實情。則本件被告吳文獻原即有販賣槍彈之犯意，而因適逢證人丁○○配合警方查緝與之聯絡買槍事宜，被告吳文獻與證人丁○○即於電話中談妥槍枝型號、價錢、取槍地點後，證人丁○○與警員再依約前往取槍等情，洵堪是認。

⑵又證人丁○○與警員陳春和到達新竹縣湖口鄉○○街101巷口時，由被告甲○○與「阿吉」到該巷口接證人丁○○與警員陳春和進入巷內與被告吳文獻碰面，亦經被告甲○○於警詢中及證人丁○○於偵查中供陳明確（同上偵查卷一第19頁、第66頁反面），被告吳文獻於原審審理中否認有「阿吉」之人存在，自不可採信。

⑶再者，證人丁○○於偵查中經檢察官訊之當時被告甲○○出面時是否有說要先看錢一節，證人丁○○為肯定之回答（同上偵查卷一第68頁）、且警員陳春和於原審審理中亦結稱：（辯護人問：當時甲○○與阿吉出來接你時，有無表示什麼？）丁○○說要看現金，說要看買賣槍械的現金，是丁○○說要，我們有帶現金，但是我們沒有講什麼，也沒有給他看；當天有聽到丁○○講要看錢的事，而當時丁○○與被告甲○○在交談等語在卷（原審卷二第33頁、第37頁）。而證人丁○○既於法院審理中不承認其於警詢及偵查中對被告吳文獻、甲○○不利之證言，又事後加以維護，證人丁○○此部分於偵查中所述顯非任意誣陷被告甲○○，且又與證人陳春和上開所述相符，足認被告甲○○當時前往接應時確有要求看錢一事。

⑷被告甲○○接應證人丁○○與警員陳春和至巷內，被告甲○○與證人丁○○、警員陳春和均進入被告甲○○2V-975號營業大貨車車頭內與被告吳文獻碰面，並由被告甲○○乘坐駕駛座上，隨後被告吳文獻、甲○○發覺有異而欲離開現場等情，亦經證人陳春和於原審審理中結証詳實（原審卷二第日第33頁、第34頁、第41頁），與被告甲○○於警詢中所述：「當我帶丁○○及便衣喬裝之警方人員至巷底後，隨後就有乙臺車輛也到達該巷內，我見情況有異，便告知吳文獻說『先離開這裡』，後我就駕2V-975號大貨車（車頭）欲離開現場．．．」（同上偵查卷一第17頁反面、第18頁）等語一致，證人丁○○與警員陳春和既係以購買槍彈為由前來，且支援之警員出面後即表明身分，亦據證人林士權証述詳實（原審卷三第39頁）；則被告吳文獻、甲○○若未參與販賣槍彈之犯行，何以會有「見情況有異」即欲離開現場之舉？

⑸至於具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動改造手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000 號）、由玩具槍用金屬彈殼加裝鋼珠而成具有殺傷力之改造子彈1 顆及不具殺傷力之改造子彈6 顆，在乙○○所駕駛之DP—3330號自小客車上尋獲，業據證人陳泰江於原審中及證人丁○○於偵查供證無訛（原審卷二第75頁、同上偵查卷一第67頁），並有警員所拍攝之現場蒐證相片二紙在卷可佐（同上偵查卷一第52、53頁）。證人乙○○雖於警、偵訊中證稱係被告吳文獻叫伊把放有槍、彈之黑色包包拾起離開，並擔下責任者云云（同上偵查卷第24頁、第71頁反面）；然此為被告吳文獻、甲○○所否認，而警員陳春和、陳泰江、林士權於原審審理中亦證稱：未目擊被告吳文獻自大貨車車頭上丟黑色包包予證人乙○○，在乙○○車上所查獲包包是證人乙○○說係吳文獻丟下來叫他撿的等情（原審卷二第35頁、第78頁、卷三第40頁）。是證人乙○○與被告吳文獻、甲○○於本件犯行顯具有利害衝突，而乙○○經原審多次傳拘及本院傳喚均未到庭，則證人乙○○上開於警偵訊所言能否遽信，殊非無疑。況互核被告吳文獻於原審審理中供稱：伊與被告甲○○於92年3 月12日傍晚起至為警查獲時均在一起，伊麻煩被告甲○○載伊回家等語（原審卷二第87頁），及證人丁○○於原審審理中所述：伊當天見到被告吳文獻後，有問他為何去濱海公路那邊等語（原審卷三第55頁），顯見被告吳文獻於92年3 月12日深夜接到證人丁○○欲買槍之電話時，被告吳文獻人在住處以外地點，則衡情被告吳文獻自不可能隨身攜帶欲販賣之槍彈在身上，徒增為警查獲之風險；且就乙○○當晚為何出現在龍江街101 巷內乙節，被告吳文獻於警詢中稱：乙○○是要來載伊與伊老婆云云（見同上偵查卷一第12反頁），與被告吳文獻上開所辯：被告甲○○要載伊回家云云，亦有矛盾。況證人陳春和、林士權於原審亦先後證述：「我們到巷子裡面，甲○○帶我們進去，丁○○與甲○○交談後，丁○○進去前說要先看我們帶去買槍枝的現金，當時我們沒有出示現金，我們沒有出示，後來就由甲○○及一個叫阿吉的人開車載我們到巷子內，到達巷子裡面由甲○○與吳文獻用客家話交談，我聽不懂，那時吳文獻與甲○○發覺情況有異，當時阿吉先行駕車離開，甲○○隨即駕駛大貨車也要離開現場，然後乙○○開車，車號我已不知道，乙○○開車進入巷內之後，甲○○因為要駕車離開，被乙○○的車擋住，所以出不去，當時吳文獻跟乙○○用客家話對談，談的內容我不清楚，對談完之後，甲○○與乙○○就開車門逃離現場，我們就由後追捕，我們對吳文獻比較瞭解，我們就去追吳文獻一直追到外面的社區○○○○○街，追捕吳文獻的過程中，吳文獻從身上有丟出壹個包包，裡面裝有毒品及磅秤，那時我們就帶回吳文獻回查獲現場，我們同事陳泰江在乙○○車上查獲壹把改造手槍，我們隨後就帶回所內偵辦」「當天陳春和與丁○○喬裝要買槍的人進去跟吳文獻買槍，我們到龍江街外面的消防隊那邊聯絡吳文獻，溫與陳先進去龍江街101 巷，我們怕打草驚蛇就沒有進去，但後來怕我們的人有危險，我們就決定進去看看情況，但進去一下子就出來了，他們好像有警覺到，我們的車子就先出來，有看到壹台乙○○開的黑色喜美車進去，我就撥陳春和的手機，陳春和不敢接，但是有按接聽鍵，我有聽到吳文獻罵人的聲音，我認為情況危急就跟同事開車進去，進去後我看到乙○○的車頭與大貨車的車頭相對，吳文獻與乙○○在對話，我們就衝下車表明警察身分；（檢察官問如何判斷吳文獻與乙○○的客家對話部分是很兇的？）從語調中可聽出吳文獻對乙○○很嚴厲很激動，好像是吳文獻在指揮小弟的樣子」等語（原審卷二第30頁、卷三第36至38頁）。由上研判，是證人乙○○應是受被告吳文獻之指示攜帶上開槍、彈前來無訛。

⑹此外，復有查獲現場蒐證相片10張附卷可稽（附同上偵查卷一第45至54頁），以及改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈7 顆扣案可證。又扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，改造手槍部分，認係仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，改造子彈部分，其中1 顆認係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑6 mm之鋼珠組合而成之改造子彈，經實際射擊，可擊發，認具殺傷力，其餘6 顆並無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局92年5 月26日刑鑑字第0920045959號槍彈鑑定書（上開偵查卷三第294至第300頁）在卷可參。

⑺末按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧，蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（此有最高法院92年度臺上字第4558號判決可資參照）。本件雖由證人丁○○循警員要求喬裝友人欲購買槍彈因而破獲，惟被告吳文獻之前已有販賣槍枝之犯意，再邀集被告甲○○、「阿吉」、乙○○等人共同實施犯罪已如前所述，警員為便利取證而喬裝欲購買槍彈，並非誘發被告吳文獻、甲○○產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查」而非「陷害教唆」，倘被告吳文獻未有販賣槍彈之犯意，於證人丁○○表意時洽購時，大可加以竣拒，被告吳文獻、甲○○既現身交易，顯見原已有之販賣槍彈犯意，適逢證人丁○○要約而應允，故本件警員喬裝買槍之偵查作為，並無不合法之處。

⑻綜上，被告吳文獻、甲○○、「阿吉」、乙○○四人係共同基於販賣改造玩具手槍及子彈之犯意，而實際參與構成要件之分工，惟證人丁○○與警員陳春和既佯裝欲購買槍、彈，並無真正購買槍彈之犯意，被告吳文獻與甲○○等人且未實際完成本件槍彈交易，應屬販賣改造槍、彈犯行未遂，被告吳文獻、甲○○空言否認犯行，實不足採信。從而被告吳文獻、甲○○此部分之犯行，事證明確，洵堪認定。

⑼至被告吳文獻及其辯護人於本院所聲請傳喚之證人丙○○於本院雖證稱：92年2 月中旬，吳文獻、甲○○曾去其住處，其間有人打電話給吳文獻，吳文獻叫該人到其住處，並介紹說叫「小溫」，「小溫」到其住處後，未聽到與吳文獻談論買賣槍枝之事；「小溫」係與朋友到其住處，後「小溫」朋友先走，「小溫」則留在住處用餐，後與吳文獻、甲○○一起走云云（本院卷二第61、62頁）。惟證人丁○○雖於同日證稱：曾與吳文獻約在吳文獻友人住處外見面，然否認曾進入該友人住處屋內等語（本院卷二第64、65頁）。是證人丙○○所證述情節能否採信，已非無疑。況證人丙○○所證述「小溫」到其住處與被告吳文獻見面之時間既在2 月中旬，顯與本案證人丁○○於92年3 月12日與被告吳文獻交易買賣槍枝之事實無何關連。故證人丙○○上開證言，自無從為被告吳文獻、甲○○有利之認定，併此說明。

二、事實欄一之㈡部分：被告吳文獻在附表一所示時、地，未經許可持有如附表一所示具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、改造子彈及槍枝主要組成零件等情，業據被告吳文獻於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷一第125、126頁及第76、77頁）。並有如附表一證據欄內所示之槍、彈、槍枝主要組成零件扣案，及該槍、彈具有殺傷力，及係屬槍枝主要組成零件等，有內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，有該局槍彈鑑定書四份在卷可稽，故被告吳文獻此部分犯行亦屬明確。

三、事實欄一之㈢所載部分：被告戊○○於事實欄一之㈢所載時地，受被告吳文獻所託而寄藏如附表一編號三所示之槍、彈及槍枝主要組成零件等事實，業據被告戊○○迭於偵查及原審審理中供承不諱（上開偵查卷二第229 頁、原審卷三第62頁），並據被告吳文獻於本院準備程序及審判中承認屬實（本院卷一第126 頁、卷二第77頁）。被告戊○○此部分犯行，事證明確，堪以認定。

丙、撤銷改判之理由：

一、撤銷原判決之理由：

⒈按被告三人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，並自公布日施行，原條例第8 條與第10條、第11條合併修正移列為為修正條文第8 條，原條例第11條刪除。原審就被告三人各販賣、持有、寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲部分，未比較新舊法，及就被告吳文獻如附表編號六所載持有槍彈之犯行，未及審酌，均有未洽。

⒉被告吳文獻於事實欄一之㈠所載販賣槍彈未遂之犯行，與其於犯罪事實欄一之㈡所載持有槍彈及槍枝主要組成零組件部分，係犯意各別，應係數罪併罰。原審誤被告吳文獻於事實欄一之㈡所載連續持有槍彈及槍枝主要組成零組件之行為，為事實欄一之㈠所載販賣槍彈行為所吸收，認不另論罪，亦有失當。再，原審就檢察官未據起訴之附表一編號三以外之持有槍彈行為，漏未說明得併予審理之理由，同有未妥。

⒊檢察官上訴意旨指稱被告吳文獻尚有如附表一編號六所載持有槍、彈犯行，原審未及斟酌，請求併予審理等語，尚非無據；至被告吳文獻、甲○○上訴意旨仍執前詞否認販賣槍彈之犯行，並被告戊○○未據理由提起上訴等，固均無理由，然檢察官上訴部分既有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

二、自為判決之論罪科刑理由：

⒈按94年1 月26日修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；同條第8 條第4 項規定「未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第4 項規定有利於被告。是依刑法第2 條第1 項但書之規定，就被告販賣、持有及寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第4 項規定處斷。至同條第12條及第13條並未修正，是被告持有、寄藏子彈及持有槍枝主要組成零件部分，無比較新舊法之問題，應適用裁判時之新法，合先敘明。

⒉論罪：

⑴核被告吳文獻、甲○○於犯罪事實欄一之㈠所載犯行，係均犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍罪未遂、裁判時同條例第12條第5 項、第1 項之未經許可販賣具有殺傷力之子彈未遂罪。並均依刑法第26條前段規定減輕其刑。被告吳文獻、甲○○與綽號「阿吉」之成年男子及乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告吳文獻、甲○○共同未經許可販賣具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈前之持有具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告二人同時共同販賣具有殺傷力之手槍及子彈二罪間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪處斷。

⑵被告吳文獻於犯罪事實欄一之㈡所載犯行，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、裁判時同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及第13條第4 項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。被告吳文獻先後多次持有可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈部分之犯行，時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，俱為連續犯，均依刑法第56條規定，亦分別論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍及未經許可持有具殺傷力之子彈一罪，並加重其刑。且被告吳文獻同時間重疊持有上開可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈暨槍枝主要組成零件，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之連續持有上開可發射子彈具殺傷力之手槍罪處斷。

⑶被告吳文獻於犯罪事實欄一之㈠所載販賣槍彈未遂事實之持有行為，係因販賣而持有，而犯罪事實欄一之㈡所載持有之行為，則均係單純之持有，二事實間之就持有之犯意有別，且販賣未遂中之持有，既為販賣未遂犯行之低度行為，而為販賣之高度行為所吸收，故自無從與犯罪事實欄一之㈡所載之持有行為認有何連續犯關係可言；犯罪事實欄一之㈡所載之單純持有行為，更難認與販賣未遂犯行有何吸收關係。從而上開二罪既犯意各別，構成要件亦互殊，自應予分論併罰。

⑷被告吳文獻於犯罪事實一之㈡附表一編號一、二、四、五、六所載犯行，起訴書固未敘及，但與已起訴經論罪之附表一編號三所示持有具殺傷力之改造手槍、子彈罪間，具有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪之關係，已如上述，並經檢察官移送原審及本院併辦，依審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此說明。

⑸被告戊○○於犯罪事實欄一之㈢所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、裁判時同條例第12條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪及第13條第4 項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪。被告同時寄藏上開可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈暨槍枝主要組成零件，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之寄藏上開可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。

⒊科刑沒收：

⑴被告吳文獻有犯罪事實一所載論罪科刑之情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，顯見被告吳文獻素行不佳。爰審酌被告吳文獻上開前科情形，及與被告甲○○正值青壯，不思檢束行為，竟共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈未遂，另吳文獻持有如附表一所示槍、彈，數量龐大，嚴重威脅社會秩安，所生危害非輕；況被告吳文獻、甲○○就販賣槍彈之犯行，犯後仍飾詞卸責毫無悔意，並被告戊○○僅受吳文獻之託寄藏槍、彈等一切情狀，各量處如主文第二至四項所示之刑，被告吳文獻部分並定其應執行刑，且均併就罰金部分定易服勞役之折算標準。

⑵扣案如附表二於應沒收物欄中所載之槍、彈及彈匣，既係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物，自屬違禁物，不論屬於被告所有與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於附表二說明欄內所載經試射之子彈，均已無法再擊發而不具殺傷力，已非屬違禁物，故無諭知沒收之必要。

丁、被告戊○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

戊、退併辦部分：

一、臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦之該署94年度偵字第1529號偵查案件，其移送意旨略以：被告甲○○自92年初起，向不特定人兜售槍彈，嗣經依法監聽後，於93年11月4 日12時40分許，在甲○○位於新竹縣湖口鄉○○街101 巷11號住處搜索，查獲改造槍彈工具一批，因認被告甲○○此部分涉犯修足前槍砲彈藥刀械管制條第11條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂、第12條第5 項、第1 項之未經許可具販賣具有殺傷力之子彈未遂罪，並與被告甲○○於本案之販賣槍彈未遂行為，具有連續犯之裁判上一罪關係，故移送本院併審理等語。

二、訊據被告甲○○堅詞否認有上開移送併意旨所載之犯行，辯稱：伊未販賣槍枝，扣案工具亦非改造槍枝之工具云云。按公訴人認被告甲○○有上開移送併辦意旨所載犯行，無非以監聽譯文及扣案工具為資為論據。

三、經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號判例意旨可資參照。

㈡查上開移送併辦所載犯罪事實，並未查得任何槍彈扣案可佐，故被告甲○○縱有兜售槍、彈之行為，惟所兜售槍、彈，是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，即非無疑。而監聽譯文僅能證明被告甲○○有與第三人談及槍、彈交易之情事，然無法憑其對談，即遽認所稱槍、彈具有殺傷力。另，扣案砂輪機、刨光機、銼刀工具、鑽孔工具、扳手、老虎鉗、電溶器等工具，其作用非僅於改造槍、彈一途，且亦與販賣槍、彈無涉，故亦難依該扣案工具遽予推認被告甲○○有移送併辦意旨所指之販賣槍、彈犯行。

㈢綜上，公訴人認被告甲○○涉犯上開移送併辦意旨所載之罪嫌，其所憑之證據即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人上開所指之犯行，揆諸前揭說明，自不得遽為不利被告甲○○之認定，此部分不能證明被告犯罪，與本案被告甲○○經論罪科刑部分，即無何裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，自應退回該署由檢察官另為適法之處理。

己、適用之法律：

一、刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

二、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5 項、第1 項、第4項，裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項、第1 項、第4 項，第13條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第56條、第55條、第51條第5 款、第7 款、第26條前段、第42條第2 項、第3 項、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2 條。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　陳貽男