臺灣桃園地方法院100年度訴字第234號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第234號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳文獻

選任辯護人

李宗益律師

　　　　　　陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31657 號、100 年度毒偵字第79號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳文獻前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以89年度毒聲字第2886號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5 月10日執行完畢釋放；又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經新竹地院再以91年度毒聲字第425 號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月8 日執行完畢釋放；繼於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經新竹地院以92年度毒聲字第644 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣因法律修正報結；起訴部分則經新竹地院以92年度訴字第459 號分別判處有期徒刑8 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定。

二、吳文獻因槍砲案件，經新竹地院以91年度訴字第64號判決判處有期徒刑1 年4 月，緩刑4 年，緩刑期間付保護管束確定（下稱槍砲緩刑案）；又因贓物等案件，經新竹地院以93年度竹簡字第445 號分別判決有期徒刑3 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑5 月確定；前揭緩刑宣告經撤銷後，上開3 罪即經新竹地院以93年度聲字第724 號裁定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，並於94年9 月8 日執行完畢。又因前述於92年間之毒品案件，經新竹地院以92年度訴字第459 號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行刑為有期徒刑1 年確定；繼因贓物等案件，經新竹地院以94年度易字第145 號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑有期徒刑8 月確定；再因槍砲案件，經新竹地院以94年度訴字第142號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；復因槍砲案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3610號判決分別判處有期徒刑2年8 月、2 年，定應執行刑為有期徒刑4 年6 月確定。上開7 罪復與槍砲緩刑案（共8 罪）經臺灣高等法院以96年度聲減字第15 20 號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6 年5 月又15日確定，甫於97年10月27日縮短刑期假釋出監，於99年8 月5 日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

三、詎其仍不知悔改，分別基於持有進而施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年12月6 日下午1時許，在新竹縣湖口鄉○○路某處，以新臺幣（下同）6 萬餘元之對價，向真實姓名年籍均不詳綽號「小陳」之成年男子同時購買第一級毒品海洛因9 包（尚無證據顯示純質淨重業已達10公克以上）以及第二級毒品甲基安非他命14包（純質淨重已達20公克以上），並自斯時而持有之；復於99年12月6 日下午1 時許過後之同日某時，在臺灣地區不詳地點，分別自上揭向「小陳」所購得之海洛因及甲基安非他命中各取出可供施用1 次之數量，並分別以吸煙之方式施用海洛因及以吸食器吸食之方式施用甲基安非他命各1 次，尚餘摻有第一級毒品海洛因捲煙1 枝（毛重0.97公克）、第一級毒品海洛因9 包（驗餘淨重5.25公克，純度80.34 ﹪，純質淨重4.28公克）及第二級毒品甲基安非他命14包（驗前總毛重60.89 公克，驗前總純質淨重約55.02 公克）而隨身攜帶。

四、吳文獻明知具有殺傷力之手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟於99年11月間之某日，在新竹縣湖口鄉○○○路邊，接受真實姓名年籍均不詳綽號「小劉」之成年男子，以具有殺傷力之以色列IWI 廠JERICHO 941PSL型之制式手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之子彈共24顆，其中制式子彈19顆（於鑑驗時經試射6 顆，僅剩13顆）、口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑8.9 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆（於鑑驗時經試射後不存在）、口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑8.8 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆（於鑑驗時經試射後不存在）、由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆（於鑑驗時經試射1 顆，僅剩2 顆）作為借款之抵押，未經許可而無故持有之。嗣於99年12月7 日，吳文獻隨身攜帶上開槍彈前往桃園縣新屋鄉深圳村深圳4-6 號探訪友人楊芝隆，適警方亦接獲線報，得悉上址屋內有賭博及毒品交易，旋於同日趕往查緝。待警方抵達現場並進入該處屋內後，即見楊芝隆與其子楊文見、友人葉永森四處忙亂躲竄，而吳文獻先是持制式手槍與警方短暫對峙，嗣經警方喝令趴下接受調查時，吳文獻再趁機將其身上另把改造手槍往電視櫃塞放，惟其上開持有槍彈之舉動均已為在場員警所目睹察知，並當場扣得吳文獻所有如附表編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、8 、9 、10、13、14所示之物品，及雖屬吳文獻所有但與本案犯罪事實無關之如附表編號4、11、12、15、16所示之物品。

五、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依警詢及偵訊筆錄之記載，詢問員警及檢察官確有於各次訊問時，依法告知被告訴訟上之權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是以，被告於警詢及偵查中所為之自白，堪認均係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等) 於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。查證人楊芝隆、葉永森、楊文見於警詢時所為之陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具有證據能力。

三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局100 年1 月21日刑鑑字第0990177062號鑑定書、99年12月28日刑鑑字第0990177190號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年2 月18日調科壹字第10023003660 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司於100 年1 月12日所出具之濫用藥物檢驗報告，依上開刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，因均屬由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，揆諸上開說明，均具證據能力。

四、最後，本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、得心證之理由：

㈠、施用、持有毒品部分：前揭被告吳文獻如何施用及持有第一級、第二級毒品之犯罪事實，業據被告先後於警詢、偵訊、本院調查、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第8 頁、第85至86頁、本院卷第25頁反面、第47頁反面至第48頁、第186 頁反面至第187 頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄1 份、現場照片31張、自願受搜索同意書1 份、扣押物品收據、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見毒偵卷第28至35頁）。而扣案之被告所有疑似第一級毒品海洛因之粉塊9 包、疑似摻有第一級毒品海洛因之捲煙1 支，及疑似第二級毒品甲基安非他命之白色晶體14包，經警方及本院分別送請法務部調查局及刑事局鑑驗結果，確定均各含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重5.25公克，純度80.34 ﹪，純質淨重4.28公克）、第一級毒品海洛因成分（毛重0.97公克）及第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重60.89 公克，驗前總純質淨重約55.02 公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年2 月18日調科壹字第10023003660 號鑑定書、法務部調查局100年6 月14日調科壹字第10000369670 號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年12月28日刑鑑字第0990177190號鑑定書附卷可據。再者，被告為警所採集之尿液，經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，亦有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司100 年1 月12日之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷為憑（見毒偵卷第45頁、第73頁），足認被告就此所為自白核與事實相符。被告此部分之犯行，應屬明確，堪以認定。

㈡、持有槍彈部分：上開被告吳文獻如何持有具殺傷力槍、彈之犯罪事實，業據被告吳文獻先後迭於警詢、偵訊及本院審理中均直言不諱，核與證人葉永森於警詢時證稱：警方在門外喊聲時，伊看到吳文獻持手槍跟在楊芝隆後方，並拉動滑套等語（見偵卷第22頁反面），以及證人即本案查獲員警陳正育於本院審理時到庭具結證稱：查獲現場一開門便是客廳，伊有看到被告手拿1 把槍，便把自己的槍上膛，也有與被告稍微對峙一下，但沒有開槍，之後伊就喝令被告趴下接受調查，當時伊就有看到被告手上拿的是制式手槍，被告又趁機把身上另一把改造手槍往電視櫃裡面塞放等語一致（見本院卷第182 頁正反面），並有搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣押物品清單、槍枝初步檢視報告表及查獲現場照片等件在卷可稽。而本件扣案之槍枝及子彈，經送請刑事局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法加以鑑定結果，亦確定：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9 ㎜制式半自動手槍，為以色列IWI 廠JERICHO 941PSL型，槍號為00000000號，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖槍枝扳機複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑶送鑑子彈27顆，其中：

①19顆，認均係口徑9 ㎜制式子彈，採樣6 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。②1 顆，認係非制式子彈，由口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑8.9 ㎜金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。③1 顆，認係非制式子彈，由口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑8.8 ㎜金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。④3 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑤3 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0. 5㎜金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑事局100 年1 月21日刑鑑字第0990177062號鑑定書在卷可佐（見偵卷第139 至142 頁）。是本件扣案之槍枝及子彈，除上開不屬起訴範圍之⑤部分外，其餘之槍彈均具有殺傷力一情，即屬明確，堪予認定。此外，復有前述槍枝及子彈扣案可憑，足認被告之自白核與事實相符，可以採信。是以，被告持有具殺傷力槍彈之犯行，亦屬明確，併堪認定。

㈢、被告吳文獻並不構成意圖販賣而持有第二級毒品之理由：

⒈起訴意旨略以：被告吳文獻於持有前揭14包第二級毒品甲基安非他命後，萌生伺機賣予他人之不法意圖，因認被告應係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照。又毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。

⒊公訴人認被告就上揭犯罪事實欄部分係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，無非係以扣案之甲基安非他命數量甚多，純度極高，且被告對於自己平日施用毒品之份量應甚為清楚，根本不需另行準備電子磅秤以量秤毒品；被告持有如此大量之甲基安非他命，必有販賣之意圖，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣意圖，辯稱：扣案的甲基安非他命都是我向綽號「小陳」之成年男子購買來供己施用等語。經查：

⑴綜觀被告於警詢、偵訊及本院審理中所為之歷次供述內容，不外僅有陳述其被查獲之經過、查扣物品之來源與用途，以及自身曾有施用第一、二級毒品等事實，並未提及其持有扣案之甲基安非他命後如何另行起意販賣之時間、地點或準備販賣之對象，有各該筆錄在卷可稽。是被告所為之上開供述，自均難資為本案被訴意圖販賣而持有之第二級毒品罪之佐證依據。

⑵其次，本件查扣甲基安非他命數量雖非低且純度亦高，然被告迭於警詢、偵查及本院審理中，均已一再供稱本案遭查扣之甲基安非他命均係為供自己施用，其係因聽聞「小陳」表示毒品即將漲價，才會一次大量購買等語。而其為警查獲後，經警採集其尿液送驗後，亦確有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有如前述，參以單次大量購買物品即可取得較高之優惠，此亦為社會交易之常情，是被告上開所辯，自非全然無據。而購毒者各次購買毒品之數量、品質，本無固定之規律或限制，且因交易雙方之資力、交情好壞、可提供之毒品數量、市場行情乃至於查緝嚴謹與否之不同而有差異，是亦難以扣案毒品之數量較大且純度高之情，即遽推論被告主觀上必有營利之意圖。

⑶再者，觀諸卷附桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表及扣案毒品秤重照片，固可知被告於遭查獲時，其身上所持有之第一級毒品海洛因9 包、第二級毒品甲基安非他命14包均已分裝完成。然被告於本院準備程序中業已供稱：這些都不是我分裝的，當時是「小陳」分裝好帶在身上，我剛好在湖口鄉○○路遇到他，「小陳」主動問我有沒有要買毒品，並說毒品要漲價了，我剛好身上有6 萬多元現金，就跟他買等語（見本院卷第48頁），此外，復查無其他積極證據證明被告確有以不同規格之分裝袋包裝多樣重量毒品之行為，是亦難率以被告持有眾多分裝袋所分裝毒品之事實，即認定被告有販賣毒品之意圖。

⑷另依證人即本案查獲員警陳正育到庭所證，可知當初警方因接獲線報表示桃園縣新屋鄉深圳4-6 號該處有賭博及毒品人口出入，才會前往查緝，並非特別針對被告吳文獻而去現場（見本院卷第182 頁），顯見本案員警在查獲被告吳文獻之前，並未查獲被告另有兜售毒品、尋找買主或為其他販賣毒品之行為。而依證人即案發當天同遭查獲之在場人士楊芝隆、葉永森、楊文見於警詢中所為之陳述，復均未提及渠等於遭警查獲當日是否有向被告吳文獻購買過毒品或從事毒品交易之事實（見偵卷第20頁、偵卷第22頁至23頁、偵卷第26頁反面），更難遽認被告有何基於販賣之意圖而持有甲基安非他命之犯行。

⑸此外，扣案之電子磅秤及分裝袋固確屬犯販賣毒品者常見之輔助工具，然施用毒品者為免過量吸食毒品，利用電子磅秤加以秤重並分裝適量毒品供己施用，亦所在多有，而分裝袋復為吸毒者所常用於分裝以便利攜帶外出之物品，是亦不能單以被告持有上開物品，即反推其必係出於營利之意圖。

⑹況且，觀諸本案被告遭警查獲之時間為99年12月7 日晚間10時30分許，距被告於99年12月6 日下午1 時許偶然向「小陳」買入毒品之時間相隔不到2 天，而公訴意旨既認被告於買入毒品之初尚無販賣之意圖，則被告究係如何於買入毒品後短短不到2 天之時間內，臨時萌生販毒以營利之意思，亦未見公訴人加以舉證證明。因行為人持有毒品之原因不一而足，或意圖販賣而販入；或欲與特定人進行毒品交易，尚未售出即被查獲；或購入毒品後始行起意販賣而持有；或欲轉讓他人；或單純為供己施用而持有；或受寄藏而持有，或僅單純持有，皆有可能，而依舉證分配之法則，對於被告之構成犯罪之事實，應由檢察官負舉證義務以使本院產生無合理懷疑之確信心證。然依檢察官所舉上開證據內容，其證明力尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告於購入毒品後自何時起即有意圖營利販賣毒品之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告於購入扣案之甲基安非他命後，主觀上即萌生販賣該毒品之意圖，自不能單以扣案毒品數量、純度，而以推測或擬制之方法，認定被告已有起意兜售所持有之甲基安非他命以營利之意圖，而僅得認被告係單純持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命。

㈣、綜上，本案事證明確，被告吳文獻上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例修正後，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，其立法理由為：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定。如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。查被告吳文獻前因施用毒品案件，經新竹地院以89年度毒聲字第2886號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月10日執行完畢釋放；旋於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，再經新竹地院再以91年度毒聲字第425 號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月8 日執行完畢釋放；繼於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經新竹地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經新竹地院以92年度毒聲字第644 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因法律修正報結；起訴部分則經新竹地院以92年度訴字第459 號分別判處有期徒刑8 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可憑。是被告曾於觀察勒戒執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為本案施用第一級、第二級毒品犯行經警查獲，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不符，公訴人逕行起訴，並無不合，先予敘明。

三、次按法院審理結果認為被告不是「意圖販賣而持有」，但被告確實持有第一級毒品，而被告既有施用第一級毒品惡習，認為被告持有第一級毒品係施用之低度行為，而被告係二犯情形，為訴訟經濟，法院須先變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，再以低度行為已經起訴，效力及於高度之施用行為，而論被告以施用第一級毒品罪（臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第6 號研討結果及審查意見、最高法院94年度台上字第1039號判決意旨併參）。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照），併予敘明。

四、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品。本件被告吳文獻所持有之第二級毒品甲基安非他命其純質淨重既已達55.02 公克，此有前述內政部警政署刑事警察局99年12月28日刑鑑字第0990177190號鑑定書1 紙附卷可參，是核被告就犯罪事實欄所為，應係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。而按意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。本件被告既係為供己施用而持有上開第二級毒品，並進而施用，被告持有第二級毒品之基礎犯罪事實自與起訴書所指之事實同一，應為起訴效力所及，且本院於審理時復已告知其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名（見本院卷第187 頁），無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；惟被告所犯施用第二級毒品之犯行，與上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，有重罪吸收輕罪之法條競合關係，已如前所述，應論以重罪之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，不另論其施用第二級毒品罪。至起訴書論罪法條漏未引用毒品危害防制條例第11條第4 項之條文，並認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未合，附此敘明。

五、再者，核被告吳文獻就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告自99年11月間之某日取得本案查扣之槍、彈後，迄至同年12月7 日遭警查獲為止，其持有上開槍、彈之行為，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，論以一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨併參）。是以，被告同時持有具殺傷力之制式子彈19顆、非制式子彈5 顆，仍應僅成立單純一罪，附此敘明。被告於犯罪事實欄所示時、地，以一持有行為觸犯上開3 罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。又被告所犯前述之施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及未經許可持有手槍罪等3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、此外，被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

七、又按刑法第62條所定自首減刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院95年度台上字第6934號判決意旨參照）。查證人即本案查獲被告之員警陳正育於本院審理時到庭具結證稱，伊接獲線報得知查獲現場經常有賭博及毒品人口出入，因而前往現場查緝；進入屋內後，伊係第一個進屋的人，立刻看到被告手上拿1把槍，身上背著包包，當時伊有稍微與被告對峙，並將槍上膛，但未開槍，經警方喝令被告趴下後，伊有看到被告除手上有1 把制式手槍外，另外還從身上取出1 把改造手槍往電視櫃內塞等語（見本院卷第182 頁），核與證人葉永森於警詢中指訴伊有看到吳文獻持手槍拉動滑套等語相符（見偵卷第22頁反面），顯見警方在入屋查緝時，即已發覺被告吳文獻涉嫌持有槍彈，並不符合自首之要件。至於被告於遭查獲當時縱未朝員警瞄準或開槍，與自首之構成要件無關，尚無刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之適用，附此敘明。

八、另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。查本件被告持有槍、彈經警查獲後，雖於警詢、偵查及本院準備程序期日、審理中均自白犯罪，並供出上開扣案槍、彈之來源為綽號「小劉」之成年男子，惟該男子之真實姓名年籍均不詳，且是否確有其人尚無證據證明，是被告雖已供述上開槍彈之全部來源，然檢警既未因此查獲，即不符合前開自白減免其刑之規定，再予指明。

九、爰審酌槍枝、子彈之非法持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知多年，被告實無不知之理，詎竟仍擅自持有為數不少之槍彈，非但藐視法令，更對社會治安造成潛在危險；而被告先前即曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，竟仍不知警惕，亦足見其並未徹底戒除惡習遠離毒害，且未善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及被告於遭警查獲後尚知坦承犯行，並斟酌其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警惕。至公訴人具體求處被告應執行有期徒刑9 年，併科罰金10萬元，固非無見，惟本院斟酌前開各情，認公訴人所求刑度尚屬過重，附此敘明。

十、沒收部分：

㈠、扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命14包、編號2 所示之海洛因9 包及編號8 所示之海洛因捲煙1 支，均屬查獲之第

一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬。又包裝上開毒品所用之包裝袋或摻混毒品所用之香菸，因與其內之毒品均難以析離，包裝袋或香菸內仍會殘留微量之毒品，是應與所盛裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均視為毒品而併予沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失，爰不另為宣告沒收銷燬。

㈡、扣案如附表編號3 所示之分裝袋1 大包係被告所有準備供施用第二級毒品所用之物，又編號5 、6 、7 、9 、10所示之酒精燈1 個、削尖吸管1 支、鏟子2 支、電子磅秤1 臺以及吸食器1 組，均屬被告吳文獻所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供認在卷（見本院卷第184 頁反面、本院100 年7 月20日審判筆錄第8 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以沒收。

㈢、扣案如附表編號13、14所示之槍彈，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於鑑驗時經試射擊發之制式子彈6 顆、口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑8.9 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆、口徑9 ㎜制式空包彈組合直徑8.8 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆、由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，因試射後均已不具有子彈之完整結構，又因擊發耗損而失去效能，並不具有殺傷力，當非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

㈣、至於扣案如附表編號4 、11所示之手機及改造工具，為被告吳文獻自承係所有供日常生活聯繫及工作所用之物，且查無證據足以證明該等物品與被告本案犯行有關。附表編號15所示之物品，雖係被告所有，然經送請鑑定結果，已確認並不具有殺傷力，亦非違禁物，且並不屬本案起訴範圍；又附表編號12、16所示之物品，固屬被告所有，然經本院函詢結果，亦確認並非槍砲、但要之主要構成零件（詳如後述），且非違禁物，爰均不予沒收，再予敘明。

十一、不另為無罪諭知部分

㈠、公訴意旨另略以：被告未經許可，基於非法持有具有殺傷力彈藥及槍枝主要組成零件之犯意，於99年11月間之某日，在新竹縣湖口鄉某處自真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子處取得如附表編號12所示之槍枝零件1 批、編號16所示之子彈半成品2 包等物，並自斯時起持有之，認其就此部分尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲、彈藥主要組成零件罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。

㈢、經查：扣案如附表編號12所示之槍枝零件1 批及編號16所示之子彈半成品2 包，於偵查中經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，已確認送鑑之子彈半成品2 包，認分係非制式金屬彈頭、非制式金屬彈殼、金屬杯狀物、金屬導火孔連桿、底火帽及口徑0.22吋之建築工業用彈（不具金屬彈頭，認不具殺傷力）等物；另外，送鑑之槍枝零件1 盒，認分係金屬彈簧、金屬研磨頭、螺絲起子、金屬螺帽、金屬片、金屬扳機、金屬螺絲、金屬復進簧桿、金屬槍機（不含撞針）等物，有該局100 年1 月21日刑鑑字第0990177062號鑑定書附卷可稽（見偵卷第139 頁反面）。又經本院依職權向內政部函詢上開查扣之子彈半成品及槍枝零件是否均為公告之槍砲彈藥主要組成零件後，亦據該部函覆略以：「……。本案參據本部警政署刑事警察局100 年1 月21日刑鑑字第0990177062號鑑定書鑑驗結果，審認如下：㈠『送鑑子彈半成品2包……』前揭物品，均未列入本部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告（下稱公告）之彈藥主要組成零件。

㈡『送鑑槍枝零件1 盒……』前揭零件，審認均非屬公告之槍砲主要組成零件等語，亦有內政部100 年4 月15日內授警字第1000870764號函在卷可參（見本院卷第63頁），堪認附表編號12、16所示之扣案物品均不屬槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項規範之範圍。被告固有同時持有上開物品之行為，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之構成要件未合，難以該罪相繩。至公訴人於本院100 年6 月29日審理期日，固曾當庭陳述減縮有關被告持有附表編號12、16所示物品部分之犯罪事實（見本院卷第188 頁），然刑事訴訟法僅規定檢察官或自訴人撤回起訴之制度，並無所謂減縮被告部分犯罪事實之規定，此部分之事實即仍繫屬於法院，本院應併予審究，附此敘明。準此，起訴書所載被告前揭部分犯行，本應為被告無罪之諭知，惟起訴書認被告前述部分之犯行倘成立犯罪，與本院前開持有槍、彈之論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。