臺灣高等法院九十三年度上訴字第一一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一一號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

子○○

上訴人

即被告

丙○○

右　一　人

指定辯護人　本院公設辯護人　甲○○

右上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一二二七號

，中華民國九十二年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署

九十一年度偵字第三五九五號、五七二四、七二九三、七二九四、八一二五、九Ｏ一

五、九Ｏ一六、一Ｏ三三一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、子○○曾於民國八十六年、八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院及本院各判處有期徒刑六月及五年二月確定，經付執行，八十九年六月五日縮刑假釋出監，嗣其假釋於九十一年間經撤銷，殘刑有期徒刑二年九月又十五日再付執行，現尚在執行中。丙○○曾於八十九年間，因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三佰元折算壹日確定，雖於九十年三月二十六日經執行易科罰金，惟丙○○於九十二年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月，九十二年四月二十一日確定，其上開二有期徒刑經臺灣新竹地方法院於九十二年六月三十日裁定定應執行刑有期徒刑九月確定，經付執行，其先前已易科罰金執行之有期徒刑三月部分予以扣除，於九十二年十二月九日執行完畢出監。

二、子○○於上揭假釋期間內，猶不知警惕，基於共同以竊盜為常業之犯意，意圖為自己不法之所有，或基於自己單獨竊盜、或與成年人吳進龍共同竊盜、或與成年人吳進龍、胡鯤鈺共同竊盜、或與不詳成年男子共同竊盜，於附表所示之時間、地點，為如附表所示之竊盜犯行，其各次竊盜之被害人、犯罪時間、地點、犯罪態樣、共犯、竊得財物，均詳如附表所載（各該無故侵入建築物罪及毀損罪部分，均未經告訴及起訴）。並恃以維生，以之為常業。

三、丙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於九十年九月二十五日十八時三十分許日沒後之夜間，攜帶屬其所有、客觀上可供兇器使用之黑色油壓剪及長約十公分之鐵製扳手各一支，至位於臺北縣中和市○○路○段三五五號華隆股份有限公司中和廠（下簡稱：華隆公司）之有警衛看守居住之工廠建築物，踰越工廠建築物二樓屬安全設備之窗戶，入內行竊，甫將室內屬華隆公司所有之電路板、電纜線等物竊取得手，放置窗下而置於自己實力支配之下，即為巡邏至該處之華隆公司警衛乙○○、庚○○發現，丙○○乃因脫免逮捕，見庚○○手持棍子而當場與庚○○拉扯，並用一隻手勒住庚○○的脖子，而以另一隻手搶庚○○的棍子，嗣又撿起地上一段紅色電纜線，對著庚○○與乙○○二人揮動電纜線，並對林、甘二人脅迫稱「你們不要過來」等語，以此方法對林、甘二人施以強暴脅迫，旋持該電纜線打破二樓窗戶玻璃（毀損部分未據告訴、起訴），跳下建築物逃離，而將其黑色油壓剪、扳手各一支留於現場。

四、嗣於九十一年二月十五日十九時許，經警持原審法官簽發之搜索票至子○○位於臺北縣三重市○○街三八號四樓之住處搜索，查獲子○○持有毒品安非他命吸食器等物，子○○於查獲當時及嗣後陸續進行之警詢中，向尚未發覺附表所示竊盜行為之犯罪嫌疑人為何人之警員，自動供述其有為附表所示之竊盜行為而自首，並接受裁判。子○○並於警詢中供述其曾聽聞丙○○稱有為事實欄三所示之竊行，經警持檢察官簽發之拘票，於九十一年三月十三日二十時三十分許，在臺北縣樹林市○○街六一號二樓拘提丙○○到案，丙○○否認有何竊盜行為，經警通知證人乙○○至警局，於警詢中指認丙○○照片無誤，並扣得乙○○提出之黑色油壓剪一支後，丙○○嗣於偵查中始承認有為該部分竊盜行為。又經警根據子○○之供述，於九十一年三月十一日十八時五分許，持檢察官簽發之拘票，在臺北縣蘆洲市○○街一三一巷十八號拘提胡鯤鈺到案，並經胡鯤鈺交出吳進龍交予其收受所餘之如附表編號③所示之桌巾贓物約五十件。

五、案經臺北縣政府警察局三重分局移送及臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告子○○部分：

一、訊據被告子○○對於其有為如附表所示之竊盜犯行，均坦承不諱，並經被害人癸○○、證人日商橫尾科技有限公司之人員辛○○、被害人寅○○、戊○○、己○○、丁○○分別於警詢中指述失竊情節明確（見九十一年度偵字第八一二五號卷第十六頁背面至十七頁正面，九十一年度偵字第五七二四號卷第六五頁、第五七頁、第五八頁、第五九頁，重警刑五四三五號案卷第十五頁，九十一年度偵字第七二九四號第九頁），且有被害人寅○○、己○○先後於警局領回失竊之部分桌巾五十件、失竊之小客車所出具之贓物認領保管單二份在卷可證。就被告子○○自白之附表編號①至④、⑥所示之竊行，除編號②部分所稱係與同案被告丙○○共同為之等語，因欠缺補強證據，應屬不能證明，僅能認定係與不詳人士共同為之外，其餘部分則經共同被告吳進龍、胡鯤鈺分別於警詢或偵審中坦承在卷，所供核與被告子○○之供述情節相符，同案被告胡鯤鈺交出之桌巾五十件係由吳進龍交付並與其共同售賣所餘之物，亦經同案被告胡鯤鈺供述明確（以上見九十一年度偵字第五七二四號卷第四頁至第六頁、第七一頁、第一０二頁至一０三頁、第一０四頁至第一０五頁，九十一年度偵字第七二九三卷第三頁至第四頁，原審九十一年六月二十七日、九十一年八月二十六日筆錄），同案被告吳進龍、胡鯤鈺復於警詢中供承被害人丁○○提供之失竊工具型錄無誤（見九十一年度偵字第五七二四號卷第一０二頁至一０三頁、第一０四頁至第一０五頁、第一０六頁），被告子○○上揭自白核與事實相符，堪以採信。同案被告吳進龍、胡鯤鈺嗣於偵審中分別否認胡鯤鈺有參與附表編號⑥所示之竊行，要屬事後迴護、卸責之詞，不足採信。被告子○○有為附表所示之常業竊盜犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按刑法第三百二十二條規定以竊盜為常業之罪，係指以竊盜為職業者而言，不以行竊次數為標準（最高法院三十年上字第三二八號判例意旨參照）。又常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣，最高法院九十一年度臺上字第三六五０號判決採同一見解。另「刑法第三百二十二條規定以犯竊盜為常業罪，只須有賴竊盜為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉竊盜為唯一營生方法為必要，縱令被告尚有其他職業，亦無礙其以竊盜為常業罪之成立。」最高法院九十年度台上字第四一五六號判決採同一見解。經查：本件被告子○○於本院訊問時陳稱：「我把偷得的東西變賣得款以供吃飯或購物之用」等語（本院九十三年六月二十四日審判筆錄），足徵被告子○○並無正常工作，被告竊盜犯行多達六次、時間長達三個月餘，所竊得之贓物數量、價值均甚為可觀，竊盜所得大部分均變賣，朋分作為生活之費用，顯係藉竊取他人財物之方式以營生，並以之為常業，核被告子○○所為，應係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。被告子○○就附表編號①所示之犯行，與同案被告胡鯤鈺之間，就附表編號②所示之犯行，與不詳成年男子間，就附表編號③、④所示犯行，與同案被告吳進龍間，就附表編號⑥所示之犯行，與同案被告吳進龍、胡鯤鈺間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡、按刑法第六十二條自首規定所稱之「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。又此所謂之發覺犯罪事實，固以有偵查犯罪職權之公務員已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要。但「知其有犯罪嫌疑」，並不包括單純主觀上之懷疑，而係指有確切之根據得為合理之可疑。查被告子○○為警持法官簽發之搜索票搜索其住處查獲之證物僅是與毒品案件有關之吸食器等物，被告子○○係於警詢中主動陸續供述其有為附表所示之犯行，承辦警員再根據其供述查得被害人製作筆錄或查獲相關贓證物，其中唯一例外是附表編號④所示之竊車犯行，乃被告子○○因毒品案件為警查獲後至九十一年二月十六日凌晨二時二十四分許開始製作警詢筆錄之前，其已供述有為該次竊車行為，警察始得知為警於九十一年二月八日八時許在三重市○○○○街清傳商職前尋得之車號ＦＮ─一二六五號小客車為其所竊取等情，有搜索筆錄、扣押物品目錄表、被告子○○各次警詢筆錄及癸○○、辛○○、寅○○、戊○○、丁○○警詢筆錄之記載可證。足見在被告子○○於警詢中自承有為附表所示竊盜行為前，警察機關尚不知被告子○○有涉嫌上揭犯行，即難謂警察對被告子○○曾為該等竊盜行為獲有何確切之根據可得合理之懷疑。縱使警察先前已有所懷疑（警察對被告子○○聲請之搜索票上載：有關毒品及竊盜之相關贓證物），但因於搜索時僅查獲與毒品案件有關之證物，依當時情況觀之，亦應僅係單純主觀上懷疑或推測被告子○○可能涉及不知時間、地點之竊案而已。從而，在被告子○○未自承涉案之前，該管之公務員尚未發覺被告子○○有為附表所示之竊盜行為。是被告子○○於警詢中自動供承警察尚未發覺之該等竊盜行為，利於案件之偵查，嗣並接受裁判，顯已合於刑法第六十二條前段自首規定之要件，爰依該條規定減輕其刑。

三、不另為無罪之諭知

㈠、公訴意旨另以：被告子○○於九十年十二月二十九日凌晨五時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路與五福一路交岔路口，竊取被害人許治平所有、停於該處之車號ＢＴ─八七九０號自用小客車一部云云。

㈡、訊據被告子○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊僅有坐過該車，但確實沒有竊盜該車，伊都自首其他案件，不差這一件，伊確實沒有竊盜這部車等語。

㈢、公訴人認被告子○○有此部分犯嫌，無非係以被告子○○坦承不諱，及該車於九十一年一月二十一日十五時四十分許，在臺北縣新莊市○○路二九五巷五六號前尋獲，經警採集之指紋，其中有與存檔之被告子○○指紋卡之左小指指紋相符者，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書為據等為其主要論據。

㈣、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。經查：

１、被告子○○於九十一年四月二十三日之警詢中，經警告知其涉嫌此部分竊盜行為後，即否認有此部分犯行，辯稱：我沒有偷此車，沒有印象，不認識許治平，我沒有乘坐過該車等語（見九十一年度偵字第八一二五號卷第十一頁），嗣

第一０九頁）。公訴人認被告子○○曾對此部分犯行坦承不諱，實與卷內資料不符。

２、被告子○○嗣於原審及本院審理時亦均堅決否認有此部分犯行，辯稱：我沒有去過蘆竹鄉，這件不是我偷的等語。而公訴人所舉之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，固記載：送鑑指紋膠片上計有可資比對指紋一枚，經輸入電腦比對再由人工確認結果，與本局檔存子○○指紋卡之左小指指紋相符等語，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份及所附之指紋膠片影本、指紋卡影本在卷足考（見九十一年度偵字第三五九五號卷第九六頁至第一０五頁）。但該等鑑驗通知書、指紋膠片影本等資料均未標明該枚指紋係在尋獲之車號ＢＴ─八七九０號自用小客車車體何處採集而得，採證程序實有瑕疵。

３、經本院依檢察官之聲請傳喚證人即採集指紋之刑警張學敏到本院結證稱：「該枚指紋是在照後鏡上面採到的，也有在該車其他地方採得一些指紋，但指紋特徵不明顯」等語（本院卷第一一六頁），僅能證明採集指紋之處所及有一些不明特徵之其他指紋，但有指紋未必即足以證明有竊盜之犯行，故尚難據此而為不利被告之認定。

４、參以被告子○○於本案自動供述竊行之態度，及被害人許治平於警詢中已證稱：我不認識子○○，未目擊行竊者為何人（見九十一年度偵字第三五九五號卷第一００頁）等情，本案實不能排除被告子○○因偶然接觸該車車體之動作致留下該枚指紋之可能性，尚不得以在小客車車體不明處採得之一枚指紋，遽行推斷於上揭時地竊取該車者確為被告子○○。

５、公訴人所舉證據尚無法證明被告子○○確有竊取車號ＢＴ─八七九０號小客車之犯行，被告子○○此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴意旨認被告子○○此部分犯嫌，與前開論罪科刑部分，有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

貳、被告丙○○部分：

一、事實認定之理由：

㈠、被告丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，惟被告丙○○經原審訊問時對事實欄三所示之竊盜行為坦承不諱，並經證人乙○○、庚○○於警詢、原審及本院審理時指認被告丙○○確有為該次竊盜行為無訛，且有證人乙○○於警詢中提出被告丙○○於現場留下之黑色油壓剪一支扣案可資佐證，應認被告丙○○此部分自白與事實相符。而九十年九月二十五日十八時三十分許，已屬日沒後之夜間（當日日沒時間為十七時四十七分許），亦有九十年臺北地區日出沒時刻表一份在卷可參。

㈡、本案有爭執者，被告丙○○究竟是否有於右揭時地為華隆公司警衛乙○○發覺，為脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫？經查：

１、被告丙○○竊盜後，為華隆公司警衛乙○○、庚○○發現，丙○○乃因脫免逮捕，見庚○○手持棍子而當場與庚○○拉扯，用一隻手勒住庚○○的脖子，而以另一隻手搶庚○○的棍子，嗣又撿起地上一段紅色電纜線，對著庚○○與乙○○二人揮動電纜線，並對林、甘二人說「你們不要過來」等語，以此方法對林、甘二人施以強暴脅迫，旋持電纜線打破二樓窗戶玻璃，跳下建築物逃離之事實，業經證人庚○○、乙○○到本院結證屬實在卷。

２、被告丙○○於偵查中供稱：「我是進入工廠內想偷，但被警衛發現，有二個警衛要抓我，我手上沒東西，就『抓了地上鐵線』，由窗口跑掉」等語，「我沒有拿到東西，我是空手，我是『拿地上撿到的電線』，打窗戶然後跑掉」等語（見九十一年度偵字第三五九五號卷第八九頁至第九四頁、第一一四頁正面）；其嗣於原審審理時亦供稱：「我是用我的手去擋他們的棍子，我只帶扳手（約十公分長）一支行竊，我在現場『拾得約七、八十公分的油管或電線』，把窗戶打破就跑掉，他們有二人打我」等語（見原審九十一年六月二十七日筆錄），足徵被告丙○○確實有撿起地上之電纜線無誤，核與證人庚○○、乙○○二人於本院所證情節相符。

３、被告於原審供稱「我當時被打，我是為了躲棍子才拉棍子，庚○○是抱著我，我要走的時候是拿銅線沒有揮，我是要打破玻璃」等語（見本院九十二年八月二十九日筆錄），足徵被告丙○○確實有與庚○○拉扯無誤，至於嗣後改稱並沒有拾起銅線揮一下，是事後卸責之詞，不足採信。

４、同案被告子○○既未於被告丙○○至華隆公司行竊時在現場目擊事件之經過，其所述：丙○○告訴我，曾在偷竊時，被人發現而對他人攻擊才脫逃云云，係以聽聞自被告丙○○在審判外之陳述作為內容而為轉述者，雖係傳聞證據，不得採為判決之基礎（最高法院八十八年度臺上字第四一六九號、八十七年度臺上字第三四七三號判決意旨參考），但仍不影響證人庚○○、乙○○之所為不利被告丙○○之證述。

５、綜上所述，被告丙○○竊盜後，為庚○○、乙○○發現後，因脫免逮捕，見庚○○手持棍子而當場與庚○○拉扯，用一隻手勒住庚○○的脖子，以另一隻手搶庚○○的棍子，嗣又撿起地上一段紅色電纜線，對著庚○○與乙○○二人揮動電纜線，並對林、甘二人說「你們不要過來」等語，以此方法對林、甘二人施以強暴脅迫，旋持電纜線打破二樓窗戶玻璃，跳下建築物逃離之事實至明，被告準強盜犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之構成要件不同。」，最高法院九十一年度台字第五七七八號判決採同一見解。又「按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當之條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。」最高法院八十四年度台上字第九四八號判決採同一見解。

㈡、最高法院六十八年台上字第二七七二號判例要旨謂：「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論。」由此可知，準強盜罪之既遂或未遂，係以竊盜罪是否既遂或未遂為準。又被告丙○○於九十年九月二十五日行為後，刑法第三百三十條之加重強盜罪，業經總統於九十一年一月三十日明令公布修正，並自同年二月一日生效，法律有變更，修正前刑法第三百三十條第一項之法定刑為「處五年以上十二年以下有期徒刑。」修正後之法定刑為「處七年以上有期徒刑」，依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較，修正前之法律較有利於行為，應依修正前刑法第三百三十條處斷，合先敘明。經查：被告丙○○攜以行竊之黑色油壓剪一支、長約十公分之扳手一支，在客觀上顯具有危險性，持以行竊，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬兇器。又被告丙○○為事實欄三之所示之竊行，其為乙○○等人發現時已將竊取之電纜線等物置於窗戶下之事實，為其自承在卷，證人乙○○亦證稱：他偷的是電路板、電纜線，有些都已經拆好等語，顯見其當時已將竊取之電路板、電纜線移置於自己實力支配之下，其竊盜行為應屬既遂，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入有人居住之建築物竊盜既遂罪。被告丙○○又為脫逮捕而當場施強暴脅迫，而成立第三百二十九條、第三百三十條第一項之加重準強盜罪論處。檢察官起訴書謂被告丙○○僅成立刑法第三百二十九條而應依第三百二十八條第四項、第一項論處準強盜未遂罪，尚有未合，爰於起訴事實同一性之範圍內，變更起訴法條，併此敘明。

㈢、被告丙○○並不構成累犯，其理由如下：查被告丙○○曾於八十九年間，因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定，雖於九十年三月二十六日經執行易科罰金，惟其於九十二年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於九十二年三月二十一日以九十一年度易字第七二０號判決，判處有期徒刑柒月，九十二年四月二十一日確定，其上開二有期徒刑經臺灣新竹地方法院於九十二年六月三十日裁定定應執行刑有期徒刑玖月確定，經付執行，其先前已易科罰金執行之有期徒刑叁月部分予以扣除，現尚在執行其餘有期徒刑陸月部分，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑。按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院八十八年度臺非字第二八五號判決意旨參照）。是被告丙○○上開妨害家庭案件之有期徒刑叁月，因與嗣後之竊盜案件有期徒刑合併裁定定應執行刑，已執行該叁月有期徒刑不能認為執行完畢，公訴人認被告丙○○該叁月有期徒刑已執行完畢，其本案應適用刑法累犯之規定等語，尚有誤會。

㈣、準強盜罪與竊盜罪並不成立連續犯

１、最高法院六十七年台上字第二八四八號判決要旨謂：「要旨：連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，係屬所犯同法第三百二十條之加重條件者，認為同一罪名雖無不合，但同法第三百二十九條則為準強盜罪，認為同一罪名，而依連續犯規定論擬，則有未當。」此外，「按連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，係指構成犯罪要件相同之罪名而言。上訴人所犯刑法第三百二十一條之加重竊盜罪與同法第三百二十九條準強盜罪、第三百三十條加重準強盜罪，犯罪構成要件顯然有別。乃原審竟認上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第二款、及第三百三十條第一項之罪，其『基本犯罪構成要件相同』，而論以連續犯，從一重之後者處斷，自屬判決適用法則不當之違誤。」最高法院八十六年度台上字第二四二五號判決亦採同一見解。

２、經查：被告丙○○曾基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十九年六月九日凌晨二時許，與潘鵬光、李興耀共三人，在新竹市北區海濱里蟹仔埔一四七之一號前，共同竊取車號ＡＫ─六九一號營業用大貨車一部及張椒婉所有之鋁料一批；復於同年七月八日凌晨零時五分許，丙○○夥同潘鵬光、李興耀、彭宗琅共四人，共同持在客觀上可供兇器使用之剪刀柄自製起子一支、美工刀一支、鏍絲起子二支，竊得周應欽管有、停於該處之車號九Ｆ─四三五號大貨車，為警於八十九年六月九日、同年七月八日先後查獲等事實，經臺灣新竹地方法院於九十二年三月二十一日，以九十一年度易字第七二０號判決，判處有期徒刑柒月，九十二年四月二十一日確定（下簡稱：前案）等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院九十一年度易字第七二０號刑事判決各一份在卷足稽。本件被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪，與竊盜罪並不成立連續犯，已如前述，故前案確定判決之既判力應不及於本件被告丙○○所犯之加重準強盜罪，併此敘明。

參、原審以事證明確，對被告子○○、丙○○予以論科，固非無見，惟查：

㈠、被告子○○所為，應成立常業竊盜罪，原審竟變更檢察官起訴法條改論以連續竊盜，尚有未洽。

㈡、被告丙○○所為，應成立加重準強盜罪，原審僅論以加重竊盜罪，亦有未合。

肆、檢察官以被告子○○應成立常業竊盜罪，被告丙○○應成立加重準強盜罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於子○○及丙○○加重竊盜部分予以撤銷改判。爰審酌被告子○○曾於八十六年、八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審及本院判處有期徒刑陸月及伍年貳月確定，經付執行，八十九年六月五日縮刑假釋出監，嗣其假釋於九十一年間經撤銷，殘刑有期徒刑二年九月又十五日再付執行，現尚在執行中，有上開簡覆表、前案紀錄表、查註紀錄表各一份在卷可憑，其於該假釋期間內，不知警惕，再犯本案常業竊盜之犯行，犯罪所生之危害，及因被告自首而查獲其本人及本案其他共犯竊行之贓物，減少被害人損失，防止危害之繼續發生，足可認其有悔意，檢察官具體求刑有期徒刑一年，被告子○○亦表示願意接受有期徒刑一年之刑等一切情狀，量處有期徒刑一年；另審酌被告丙○○有上述竊盜前科，於前案為警查獲後，在該案偵查期間，再犯準強盜犯行，顯無悔意，其本案犯罪之動機應係貪圖不法利益，且有攜帶兇器侵入有人居住建築物之情形，犯罪所生之危害，在證人乙○○出面指認始承認犯行之態度及二審實行公訴檢察官具體求刑有期徒刑五年二月等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。

伍、附表編號①所示被告子○○等人用以行竊之破壞剪一支，非屬被告子○○或共犯胡鯤鈺之所有物，為被告子○○供述在卷，自不得依刑法第三十八條第二項之規定宣告沒收。又附表編號④、⑤所示竊行所使用之鑰匙各一支，均未扣案，其中編號⑤者，被告子○○並曾供稱：已丟棄等語，復無證據證明現尚存在而未滅失，爰不宣告沒收。至於扣案之被告丙○○用以行竊之黑色油壓剪一支，屬被告丙○○所有，為其供述在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。另被告丙○○用以行竊之鐵製扳手一支，既未扣案，復無證據證明該支扳手現尚存在而未滅失，爰不宣告沒收。另扣案之黑色油壓剪一支，尚不能認定係被告丙○○用以行竊之所有物，爰不宣告沒收。

陸、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

柒、移送併辦部分應予退回：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年一月二十九日壬○博物九十三偵字第五七七號函，檢送該署九十三年度偵字第五七七號被告丙○○案件（含該署九十一年度偵字第二二五三五號偵查卷宗）請求併辦，移送併辦意旨略以：被告丙○○於九十一年十一月二十二日凌晨五時三十分許，在臺北縣鶯歌鎮○○街二十號旁停車場，徒手竊取臺北縣政府警察局三峽分局鳳鳴派出所因案扣留保管之交通號誌牌十個，為警當場查獲；因認被告丙○○此部分犯行亦涉犯竊盜罪嫌，且與本案原起訴之該被告之常業竊盜犯罪有一罪關係，為起訴效力所及，爰移送併案審理等語。惟查：本件被告丙○○所犯係刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪，與竊盜罪並不成立連續犯，已如前述，至於被告丙○○原起訴之常業竊盜犯罪事實，業經原審諭知無罪確定，亦與移送併辦且未經起訴之部分無常業犯實質上一罪之關係，非本案起訴效力所及，本院自無從合一審判，應退回檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三百二十二條、第三百二十九條、修正前刑法第三百三十條第一項、刑法第六十二條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

修正前刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。