臺灣高等法院94年度重上更(三)字第44號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　94年度重上更(三)字第44號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

邱六郎 律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院87年度訴字第752號，中華民國87年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第4434號，併辦案號：同署87年度偵字第8454號、第8804號、89年度偵字第2514、5906、8828號、92年度偵字第3995號、台灣士林地方法院檢察署89年度偵字第7565號）提起上訴，本院判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○曾於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元（銀元）折算一日，嗣案經確定，於82年12月15日易科罰金執行完畢，又於82年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣士林地方法院以82年度訴緝字第50號刑事判決判處有期徒刑七年十月，83年4月8日判決確定，於86年3 月19日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為91年1月31日），於假釋期間，且所犯違反麻醉藥品管理條例案件所處之刑易科罰金執行完畢後未滿五年，仍不思悔改，竟結夥辰○○（業經本院判處有期徒刑八年，褫奪公權四年確定，嗣於88年11月12日死亡）、辛○○（業經原審法院判處有期徒刑八年，褫奪公權四年，嗣因撤回上訴而告確定）及丙○○（業經本院另案判處有期徒刑八年，褫奪公權四年，丙○○不服上訴最高法院，經最高法院駁回上訴確定）等人基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於：

㈠強劫板橋市○○路電動玩具店：87年2月14日凌晨2時許，攜帶丙○○所有無殺傷力之非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之玩具手槍（含彈匣）一把、子彈（無底火彈頭，無殺傷力）及客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀二把，以己○○所使用車號CV-7512號之自用小客車為交通工具，前往臺北縣板橋市○○路○段47巷3弄5之1號之電動玩具店，由辛○○先入店內察看情形後，再由己○○持前揭玩具手槍（含彈匣、子彈）一支，辰○○、丙○○各攜帶兇器開山刀一把侵入電動玩具店內，脅迫該店內之徐智勇、楊明正、彭秀美不許動，並交出身上財物，至使徐智勇、楊明正、彭秀美不能抗拒，而強取徐智勇所有之行動電話一具、現金新台幣（下同）八千二百元，彭秀美所有之手錶、花形金飾、戒指各一個，楊明正所有之現金二萬元、金項鍊一條、玉墜子一個，得手後駕駛上開汽車逃逸。

㈡強劫蘆洲市○○街電動玩具店：同日凌晨3時30分許，攜帶丙○○所有無殺傷力之上開不具殺傷力之玩具手槍（含彈匣）一把、子彈及客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀三把，以己○○所使用之前揭車號自用小客車為交通工具，前往臺北縣蘆洲市○○街60號之電動玩具店內，以強暴方式壓制該店內職員林進忠及另二名客人，並予綑綁雙手，再搜刮其身上財物，至使林進忠及二名客人不能抗拒，而強取店內櫃枱現金四萬元、二名客人所有之現金四萬元及金項鍊一條，得手後即往外逃逸。

㈢強劫新莊市○○街電動玩具店同日上午5時20分許，由己○○、丙○○各攜帶不具殺傷力之玩具手槍（含彈匣、子彈）一支，辰○○、辛○○各攜帶客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀各一把，以己○○所使用之前揭車號自用小客車為交通工具，前往臺北縣新莊市○○街176號設有錄影監視器之電動玩具店內，脅迫該店內之店員及客人謝知坤、巫建榮、乙○○、丑○○、楊曉芳、寅○○等人趴下，並交出身上財物，至使謝知坤等人不能抗拒，而強取謝知坤所有之現金二萬六千元、鑲鑽鍊戒一個、郵局金融卡一張、巫建榮所有之現金二千六百元、金項鍊一條、乙○○所有之現金一萬六千元，丑○○所有之現金五千二百元，楊曉芳所有之現金一萬元，而寅○○因身無貴重物品始免有財物之損失，得手後駕駛前揭車號自用小客車欲逃逸之際，適有巡邏員警經過，而於情急之下駕駛前揭車號自用小客車撞至路旁攤販，己○○四人為免於被查獲而敗露事跡，乃棄車逃匿，經警詢問謝知坤等人，並調閱錄影監視帶內容後，始知己○○四人強盜犯行，且於前揭車號自用小客車內起出己○○四人遺留於車內供犯罪所用之兇器開山刀一把、不具殺傷力之玩具手槍一把、彈匣一個、子彈十四顆 (以上開山刀、玩具手槍、子彈均已滅失，詳後述)，及犯罪所得之男用皮包一個、黃金戒指二枚、含鑽黃金戒指一枚、黃金手鍊一條、手錶一只、花形胸針一個、含玻璃墜子金項鍊一條、現金一萬零二百元、八千二百元、十元硬幣一萬零七百元、裝硬幣錢盒三個、行動電話一支等物品（以上贓物均已發還被害人），而自上開物品內之行動電話得知徐志勇等人被強盜之情。

㈣強劫新店市○○路電動玩具店：同月17日凌晨2時許，攜帶其復行購入無殺傷力之非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之玩具手槍（含彈匣）一把、子彈及客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀三把，侵入臺北縣新店市○○路45號之電動玩具店，脅迫該店之吳雅琴、何玉蓮不要動，隨即將其等趕入倉庫內予以搜刮身上財物，並以強暴方式，以膠帶綑綁雙手，至使其等不能抗拒，而強取吳雅琴所有之皮包一只（內有國民身分證一張、駕照一張、現金四萬元及金項鍊乙條），及何玉蓮所有之戒指一只、項鍊及手鍊各一條，得手後即行逃逸。

㈤強劫蘆洲市○○○路電動玩具店：同日凌晨時三時許，復攜帶上開不具殺傷力之玩具手槍一把及客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀三把，進入臺北縣蘆洲市○○○路113號電動玩具店內，脅迫該店內之店員戴珍任及客人，交出身上現金及財物，至使戴珍任及客人不能抗拒，而強取戴珍任等人之現金二十萬元，得手後即快速往臺北縣三重市方向逃逸；

㈥強劫三重市○○○路采妮卡拉ＯＫ店：同月18日凌晨零時許，復攜帶上開不具殺傷力之玩具手槍一把及客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀三把，進入臺北縣三重市○○○路191巷7號2樓采妮卡拉ＯＫ店內，脅迫該店店員陳素貞趴下，再予搜刮身上財物，至使陳素貞不能抗拒，而強取陳素貞所有之十八Ｋ金項鍊一條，得手後即揚長而去。

㈦強劫三重市○○路「慶安診所」（原列附表二編號一，認具保後所犯，與事實不符，挪出改列於羈押前所犯案件）：87年2月中旬某日下午10時30許，己○○、丙○○、辰○○頭戴安全帽，分持客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀二把及不具殺傷力類真槍之手槍（含彈匣）一把，前往臺北縣三重市○○路114號「慶安診所」，強押陳麗美及另一名護士，致使不能抗拒，而強取陳麗美及另一名護士之財物計現金二萬五千元、戒指一只得手。己○○四人盜匪所得之上開現金及金飾等財物，除於87年2月14日上午7時10分許，在臺北縣新莊市○○○路38巷口為警查獲而遺留於前揭車號自用小客車內者外，其餘現金部分由己○○四人朋分花用一空，而首飾部分則持往典當，所得亦由己○○四人朋分花用一空。嗣於87年2月20日晚上8時許，己○○在臺北市○○街○段143巷10號5樓之藏匿處，為警循線查獲。

㈧附表一編號一至八號、附表二編號二至五號所示強盜案件：詎己○○於87年9月28日經台灣板橋地方法院法官諭知交保後，復分別與辰○○、丙○○及真正姓名、年籍不詳之綽號「阿強」之成年男子中之一人或二人或三人承上開意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自87年10月間某日起至89年1月18日止，於附表一編號一至八號、附表二編號二至五號所示之時、地，分持丙○○、阿強者所有或共有之類似真槍而不具殺傷力之玩具手槍，及客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀、電擊棒等物，在基隆、臺北、桃園、新竹、苗栗、臺中、臺南等地之美容院、通訊行、西藥房或民宅，以恫稱：「搶劫」、「交出身上財物」等語，並以刀械強押或驅趕在場人至廁所等強暴、脅迫之方式，致使在場人不能抗拒，而搜取屋內及在場人財物（犯罪時間、地點、犯案人數、方法、被害人數、所得財物，均詳如附表一編號一至八號、附表二編號二至五號所示），其中附表一編號六號部分，己○○等人於強行取得卯○○在華南商業銀行西豐原分行所發帳戶為000000000000號活期存款帳戶之提款卡一張，並逼問得知該提款卡密碼，乃至附近金融機構所設之提款機，持卯○○之前開提款卡、輸入得知之密碼，以此不正方法，在同一地點，利用密接之時間，即自88年9月13日至15日間，接續五次提領二萬元（提款機系統登錄號碼載「045613」、「045614」、「045615」、「045616」、「045617」等），共計詐得十萬元。

㈨嗣於89年1月26日晚間九時許，經警在臺北縣板橋市○○路、文化路口查獲己○○，並於翌 (27)日下午3時15分許，由己○○引導警方前往臺北縣板橋市○○路2段47巷5號2樓203室搜索，並扣得綽號阿強者所有供犯罪所用之開山刀二支、白色手套三雙及綽號阿強、己○○、辰○○、丙○○共有之電擊棒一支。同年3月14日晚間9時5分許，為警至丙○○女友陳佩蓉位於臺北縣板橋市○○街13號2樓住處搜索查獲丙○○，並扣得綽號阿強者所有供犯罪所用之開山刀一支、類似真槍不具殺傷力之玩具手槍一把。

二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及內政部警政署刑事警察局、台北縣警察局新莊分局、蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，可知在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之警訊筆錄及偵訊筆錄，其效力不受修正之新法規定所影響，本院依法定程序進行證據之調查，自有證據能力。何況被告於本院審理中對於與被害人庚○○、周明玉、吳文惠、黃麗卿、林昌成、林素真、歐道業於警詢時指述情節（見偵查卷第七十二頁反面至第八十六頁），而被害人庚○○更指證稱：就上訴人之眼睛部分，可辨識其確係於八十八年五月七日至伊工作之「傑克超剪派」美髮店強盜財物之人等語（見偵查卷第七十四頁）均表示無意見，同意作為本案證據使用（見本院卷第28至30頁），本院自得援引為論罪之依據。

二、有關抗辯警詢遭刑求部分：至被告己○○於上訴審訊問時，雖一度抗辯警詢時曾遭刑求云云（見上訴卷第29頁反面）。惟經更二審調閱被告己○○於87年2月21日臺灣臺北看守所新收（借提還押）被告內外傷紀錄表所示，被告己○○當時雖受有額頭正面縫十針、雙手小臂擦傷、右腿膝蓋擦傷、左大腿與臀部交接處擦傷之傷害，惟被告己○○於驗傷時係自述：「我於民國82年2月20日在北市○○街跳樓受傷，受傷部位如圖」等語，並未抗辯遭警刑求。且被告己○○就檢察官起訴如事實欄一、㈠、㈢所示強盜犯行於警詢、原審、上訴審訊問時均坦承不諱，就事實欄一、㈠至㈥所示六次強盜犯行於更一審、更二審及本院審理時亦均直承不諱，且均未再提及警詢刑求之情，甚至於更一審審理時當庭表示：「本案的六件案件，我承認都有做；刑求部分不需要再調查」等語（見更一審卷第38頁），足徵被告己○○於上訴審所曾抗辯警詢遭刑求一節，顯然不實。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據被告己○○對上開犯罪事實均坦承不諱，僅對量刑部分有所爭執，指摘原審量刑過重，辯稱：伊是假釋中犯罪，非屬累犯，希望可以跟共犯判一樣之徒刑云云。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄一、㈠至㈥所載犯罪事實部分：

⒈被告己○○在事實欄一、㈠至㈥所載時地，先後六次夥同共犯辰○○、辛○○、丙○○攜帶不具殺傷力之玩具手槍及兇器開山刀強盜之事實，業據被告己○○於更一審、更二審及本院審理時坦承不諱（見更一審卷第33至37頁、更二審卷㈡第16至20頁、本院卷第23至25頁），其中就檢察官起訴如事實欄一、㈠、㈢所示強盜犯行，更迭據其在警詢、原審、上訴審訊問時明承在案。核與同案被告辰○○、辛○○分別於警詢時、臺灣臺北看守所借訊時及陸軍第六軍團軍事看守所借訊時供承情節相符，且與被害人徐智勇、楊明正、彭秀美、巳○○（原名謝知坤）、巫建榮、王少田（原名乙○○）、丑○○、楊曉芳、寅○○、林進忠、戴珍任、吳雅琴、何玉蓮、陳素貞等人分別於警詢及原審審理時；被害人巫建榮、王少田另於更一審91年9月26日訊問時；被害人巳○○、何玉蓮另於更一審91年10月14日訊問時；被害人林進忠另於更一審91年11月4日訊問時指述之被害情節一致，堪信屬實。

⒉其中事實一、㈠強劫板橋市○○路電動玩具店被害人徐智勇於偵查，被害人楊明正、彭秀美、巳○○於偵查及原審中更『當場指認』被告己○○及同案被告辰○○確為對其強盜之人無誤（見偵字4434號卷第124頁正反兩面、原審卷第61、62、99頁）。雖被害人巫建榮、王少田、丑○○、楊曉芳、寅○○、林進忠、戴珍任、吳雅琴、何玉蓮、陳素貞等人無法明確指認被告己○○確為強盜之人，惟渠等所述被強盜情節與被告己○○自白之犯罪情節相符，且同案被告辛○○於原審借提到院時，亦明確供認被告己○○確有參與本件強盜犯行，並當庭指認自錄影監視帶翻拍之照片無誤（見原審卷第178至179頁）。此外，復有被害人徐智勇、楊明正、彭秀美、巳○○、何玉蓮、吳雅琴立具之贓物認領保管單七紙；被告己○○、同案被告辰○○、辛○○及丙○○四人自錄影監視帶內容翻拍之照片六幀及該錄影帶一捲在卷可稽，堪認被告己○○於更一審、更二審及本院審理中之自白與事實相符，其確實犯有如事實欄一、㈠至㈥所載之強盜犯行，事證明確，應堪認定。

㈡關於事實欄一、㈦所載犯罪事實部分：

⒈查被告己○○於八十七年二月中旬某日下午十時三十許，夥同丙○○、辰○○頭戴安全帽，分持客觀上對於人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之開山刀二把及不具殺傷力類真槍之手槍（含彈匣）一把，前往臺北縣三重市○○路一一四號「慶安診所」，強押陳麗美及另一名護士，致使不能抗拒，而強取陳麗美及另一名護士之財物計現金二萬五千元、戒指一只得手等情，業據被告己○○於更二審及本院審理時坦承不諱（見更二審卷㈡第91頁；本院卷第26至30頁），核與共犯丙○○於更二審92年7月17日之證述；及被害人陳麗美於警詢指述之情節大致相符，堪認屬實。

⒉強劫三重市○○路「慶安診所」部分，本院前審原列附表二編號一，認係87年9月28日具保釋放後所犯，惟此部分強盜時間載為八十七年二月中旬某日下午十時三十許，非第一審判決87年9月24日後87年9月28日經具保釋放後所犯，爰挪出改列於羈押前所犯案件，以符事實，併予敘明。

㈢關於犯罪事實欄一、㈧所載（即附表一編號一至八號、附表二編號二至五號）犯罪事實部分：

⒈關於附表一編號一至八號、附表二編號二至三號強盜犯行：被告己○○分別在附表一編號一至八號、附表二編號二至三號所載時、地，先後十次夥同共犯辰○○、丙○○、綽號阿強者之其中一人、二人或三人攜帶不具殺傷力之玩具手槍及兇器開山刀、電擊棒進行強盜之事實，亦據被告己○○於更二審及本院審理時坦承不諱（見更二審卷㈡第91頁；本院卷第26至30頁），核與共犯丙○○於更二審92年7月17日之證述；及被害人子○○、癸○○、彭文龍、劉美鳳、余慧君、何純如、謝碧雲、蔡明珍、張嘉生、張嘉珍、張素蜜、賴桂美、胡燕璋、李莊安妹、李淑芳、許榮展、陳麗美、錢嬿如、陳美蓉、庚○○、周明玉、吳文惠、黃麗卿、林昌成、林素真、歐道業、壬○○、丁○○於警詢；被害人卯○○、戊○○於警詢、更二審囑託台灣台中地方法院訊問時指述之情節大致相符（其中附表一編號六強盜時間，依被害人卯○○、戊○○二人指陳其等係於88年9月「13日」下午4時許遭四名歹徒侵入住宅強盜財物等語，本院更二審判決附表一編號六誤載為88年9月14日下午4時許，應予更正）；並有上開被害人出具之贓物認領保管收據、華南商業銀行西豐原分行92年10月23日華西豐存字第一九七號函附卯○○帳戶000000000000號於88年9月10日至15日之存提款紀錄等資料，及被告己○○與上開共犯所有或共有之開山刀三支、白色手套三雙、電擊棒一支、類似真槍不具殺傷力之玩具手槍一把扣案可佐，則被告己○○所犯如附表一編號一至八號、附表二編號二至三號所載之強盜犯行，事證亦屬明確，堪予認定。

⒉關於附表二編號四強劫苗栗縣頭份鎮○○路「傑克超剪派店」、附表二編號五號強劫台南市○○路「百分百髮型店」之強盜犯行：

⑴被告己○○於警詢時已坦承稱：伊於八十八年五月七日夥同辰○○及綽號「阿強」之成年男子，分持玩具手槍、開山刀，進入苗栗縣頭份鎮○○路八九０之一號二樓甲○○○○○○○內，強盜店內及現場客人之財物等語（見89年度偵字第5906號影印卷第17頁），於本院審理中亦供認無訛（見本院卷第28頁），核與被害人庚○○、周明玉、吳文惠、黃麗卿、林昌成、林素真、歐道業於警詢時指述情節相符（見同上偵卷第72頁反面至第86頁），而被害人庚○○更指證稱：就上訴人之眼睛部分，可辨識其確係於八十八年五月七日至伊工作之「傑克超剪派」美髮店強盜財物之人等語（見同上影印偵卷第74 頁）。

⑵又於警詢時，被告己○○另已供認稱：伊於八十八年三、四月間某日，與辰○○及綽號「阿強」男子，分持玩具手槍、開山刀，侵入台南市○○路○段九十四號二樓「百分百髮型店」，強盜該店內之財物等語（見89年度偵字第8828號影印卷第52頁），核與該店之負責人壬○○及該店美髮設計師丁○○證述被害之情形相侔（見同上偵卷第71頁反面至第78頁），而壬○○復於當場指認被告己○○後，證稱：被告己○○即是於八十八年四月十九日十七時四十分許進入「百分百髮型店」強盜財物之人等語（見同上偵卷第71頁反面），則被告己○○此部分之強盜行為亦可認定，且與其本案強盜犯行之時間相近，且與其作案之共犯及強盜之手段，均與本案相同，二者似係基於概括犯意所為，而具有連續犯之裁判上一罪關係，此部分雖未據檢察官起訴，然基於審判不可分原則，仍為起訴效力所及，應併予審認（最高法院94年度台上字第1291號撤銷發回亦本此意旨）。

⒊被告對強盜所得財物數量細節部分辯解之判斷：

⑴被告己○○對強盜所得財物數量細節部分，雖曾於更二審中辯稱：附表一編號一部分，僅取得現金幾千元、呼叫器十幾個、配件、大哥大二、三支，而且是展示機，只有機殼而已；附表一編號六部分，僅取得數萬元，且其並未持被害人之提款卡至附近提款機詐領金錢，其所強取之財物，應該沒有被害人所說的那麼多等語，同案共犯丙○○亦稱：「（附表一編號一）這條有做，但是金額財物不對，行動電話、呼叫器沒有這麼多」云云（見更二審卷㈠第71頁）。然此部份財物損失，已據附表一編號一所示之被害人子○○於警詢時指陳：「店內及我身上財物，損失約　現金五、六萬元，大哥大六十餘支、呼叫器三十至四十台、以及店內大哥大配件（皮套、充電器、電池）」等情明確（見偵字2514號卷第208頁），而被告於更一審審理時亦稱：對被害人子○○所述，無意見（見更一審卷第262頁）。且衡諸常情該通訊行必有諸多之手機、呼叫器及通訊器材，暨供周轉之現金，而當時子○○為首宏通訊行之店長，對於店內之財物當然瞭若指掌，被告己○○等人既已進入店內行搶，豈有僅取走少量之通訊器材、現金，而置其餘均屬攜帶方便之通訊器材、現金於不顧，被告等嗣後於更二審上開所辯實違常情。再被告己○○等人因行搶之次數眾多，又須由共犯等人分贓，難免記憶有誤，自應以被害人子○○於警詢時之指訴為可採，況被告於本院準備程序中，復又僅就附表一編號六部分堅稱其未親自前往提款機提領，而對附表一編號一部分則稱「對事實沒有爭執」（見本院卷第27頁），益證被告對實際強盜所得財物數量為何，亦無法確定，自難憑採。

⑵另辯稱：附表一編號六號部分，現金僅強取幾萬元等語。經查：被害人戊○○於警詢時供稱：「（妳損失財物為何？）我先生之……現金參萬陸仟元……我所有之現金壹萬伍仟元……我兒子劉旻杰之現金壹萬伍仟元」等語（見89年度偵字第8828號影印卷第146頁正、反面），被害人卯○○則供稱：「（你共損失何物？）被歹徒搶走我……現金新台幣參萬陸仟元……我太太戊○○損失現金壹萬伍仟元……我兒子劉旻杰損失現金壹仟伍佰元……」等語（同上偵查卷第149頁正、反面）。兩人就其子劉旻杰遭強盜金額部分，一供稱係現金壹萬伍仟元，另一供稱係壹仟伍佰元，供述歧異，雖被告對此部份亦無法明確指出其正確數額，惟依「罪疑唯輕」原則（罪證有疑，應為利於被告之認定），此部份之金額應以壹仟伍佰元為據。依此計算之結果，被告等強取之現金共計五萬二千五百元（即36000元＋15000元＋1500元＝52500元），被告辯稱現金僅強取幾萬元等語，顯非虛言（本院更二審判決附表一編號六所認定強取金額十六萬餘元，應予更正）。又被害人戊○○、卯○○與被告己○○等人互不熟識，而該遭搶之財物、現金均屬家用之合理範圍，被害人戊○○、卯○○實無故意虛報遭搶財物之理，而二人所供，除上開其子劉旻杰遭強盜金額部分略有歧異外，餘均相符，計算結果亦與被告所辯相侔，被告於更一審審理時，亦表示對被害人戊○○、卯○○所為之供述「無意見」（見更一審卷第262頁），被害人戊○○、卯○○於警詢時指訴遭強盜之財物損失自堪採信。

⑶另被告雖一再辯稱，附表一編號六號所示部分，並非其持金融卡前往提領云云。惟被告與丙○○、辰○○、阿強等三人共同侵入卯○○住宅內強盜之事實，乃為被告所坦承，且被害人卯○○於警詢及更二審囑託台灣台中地方法院訊問時均證稱：歹徒持開山刀喝令其說出提款卡密碼後，由其中一個人前往提領，領了十萬元等語（見89年偵字8828號影印卷第149頁、更二審卷㈠第188頁），核與卷附華南商業銀行西豐原分行92年10月23日華西豐存字第一九七號函附卯○○000000000000號帳戶於88年9月13日至15日之存提款紀錄所示接續五次遭提領計十萬元之情相符（見更二審卷㈠第198頁）。另該存提款紀錄其上所載「045613」、「045614」、「045615」、「045616」、「045617」等號碼，係系統登錄時間，並非ATM交易提領時間，此節亦經本院再次函詢，經華南商業銀行西豐分行於94年8月24日另以（94）華西豐存字第132號函覆答明確（見本院卷第125頁）。是縱被告己○○供稱非其親自前往提領之情屬實，然被告己○○等人既基於共同犯意聯絡而為強盜行為，並於強盜取得　被害人提款卡後，推由共犯其中一人前往提領，則均應共負強盜及第339條之2詐欺罪，並不因被告己○○是否親自前往提領而異。

㈣犯案之玩具手槍及子彈具殺傷力？

⒈事實欄一、㈠至㈥、㈦所用槍彈、開山刀部分：

⑴扣案槍彈已遺失：經核閱台灣板橋地方法院87年度偵字第4434號偵查卷第2頁及第33頁之己○○等人結夥強盜案贓證物一覽表，其上確實記載警方曾扣得被告等犯案所用之開山刀一支、九二玩具手槍一支、彈匣一個及子彈十四發，並於備考欄項下註明已送刑事局鑑驗中。然該扣案之證物自87年2月23日移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦起迄今，並未有扣案證物送入台灣板橋地方法院檢察署贓物庫之贓證物清單附卷，而除卷內所附87年4月9日由移送機關即台北縣政府警察局新莊分局刑事小隊長黃國華出具之贓物移送報告二紙，證明該槍、彈均無殺傷力，及該開山刀非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械外 (見同上偵查卷第174、175頁），亦無任何刑事警察局關於槍、彈、刀械之鑑定報告，甚至刑事警察局嗣並函稱其未無收受本案證物鑑定之收、發紀錄。此節業經更二審函詢，經高雄縣政府警察局岡山分局92年9月18日以岡刑字第0920008924號，內政部警政署刑事警察局92年8月21日以刑鑑字第0920152063號函分別復以：「本案係本分局刑事組小隊長許進旺於87年度任職台北縣政府警察局新莊分局帶隊查獲之案件，但案情之線索及承辦人為偵查員羅誌聰（該員已離職），且證物送鑑定及送地檢署等相關事宜均由其所負責，經向台北縣政府警察局新莊分局調取該查扣之玩具手槍及子彈之鑑定書，發現該鑑定書（副本）未存檔，且案件已逾多年，故無法調取」、「查本局槍、彈收發紀錄，未發現有台北縣政府警察局新莊分局送鑑己○○強盜案件玩具手槍、子彈一案」等語在卷可考。嗣經更二審兩次函請台灣板橋地方法院檢察署，檢送扣案證物供開庭提示，亦均未能調取。顯然上開扣案之證物已因某種原因在台北縣政府警察局新莊分局保管中滅失，致迄今始終無法提出上開扣案之證物，從而，亦無法當庭向被告提示命其辨認。

⑵罪證有疑，應為利於被告之認定：雖卷附移送機關即台北縣政府警察局新莊分局87年4月9日由刑事小隊長黃國華出具之贓物移送報告二紙，記載該槍、彈均無殺傷力，及該開山刀非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械(見同上偵查卷第174、175頁），乃違反偵查慣例，且該刑事小隊長黃國華是否據此專業鑑定能力亦堪值懷疑。惟該扣案之證物既已滅失，已無從再送請鑑定機關鑑定其有無殺傷力，而被告己○○等人於犯本件事實欄一、㈠至㈥、㈦所載強盜犯行之時，係持類似真槍之玩具手槍，已據上開被害人陳明綦詳，既不能證明被告己○○持供犯本件事實欄一、㈠至㈥、㈦強盜犯行所用之玩具手槍、子彈確具殺傷力，本於「罪疑唯輕原則」（罪證有疑，應為利於被告之認定），應認被告己○○所持供犯本件事實欄一、㈠至㈥強盜罪所用之手槍、子彈均屬不具殺傷力之類似真槍之玩具手槍、子彈。

⒉事實欄一、㈧所用之手槍一把部分：又被告己○○持供犯附表一編號一至八號、附表二編號二至五號所載強盜犯行所用之手槍一把，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍係塑膠材質之玩具手槍半自動手槍，槍管內有阻鐵，認不具殺傷力，此有該局89年3月21日刑鑑字第34269號鑑驗通知書一件在卷可稽（見8828號偵查卷第163頁背面），顯然被告己○○持供犯附表一編號一至八號、附表二編號一至五號所載強盜犯行所用之玩具手槍未具殺傷力。本件被告己○○持供犯事實一、㈠至㈥、㈦及附表一編號一至八號、附表二編號二至五號所示強盜犯行之玩具手槍、子彈既均未具殺傷力，依該玩具手槍之正常使用方法無法發射具殺傷力之子彈，則依該玩具手槍、子彈之正常使用方式在客觀上對於人之生命、身體自不具危害性，縱被害人或因主觀上誤以為係真槍而不能抗拒，仍無礙其非兇器之本質，但被告己○○持供犯事實欄一、㈠至㈥、㈦及附表一編號一至八號、附表二編號二至五號所示強盜犯行之開山刀、電擊棒，衡情對於人之生命、身體具有危害性，自屬兇器，併此敘明。

㈤本件起訴犯行與併案審理部分係概括犯意所為或另行起意之認定：

⒈本件公訴人起訴被告己○○所犯強盜罪之犯罪時間係自87年2月14日起至同月18日止，距併案審理如附表一第一次犯案87年10月間雖有八個月之久，然被告己○○夥同共犯丙○○等於87年2月13日至同月18日連續強盜電動玩具店後，因被告己○○、辰○○、辛○○等人，自同年2月20日起先後遭警逮捕，致未能繼續強盜，至87年9月28日被告己○○等三人陸續交保 (見原審卷第322頁)，乃又夥同共犯丙○○繼續至新竹、苖栗、台中、台南等地強盜他人財物，且觀諸被告己○○等人之犯罪模式亦係糾眾持械強劫財物，手段與起訴之強盜罪相若，犯罪構成要件亦屬相同，被告己○○等人確係承續之前共同強盜之概括犯意而強盜財物，雖被告己○○等人約有八個月的時間未再強盜他人財物，乃因被告己○○等人入獄，僅共犯丙○○一人在逃，以致無法遂行盜匪犯行之故。參以共犯丙○○於89年度訴緝字第89號案件原審審理中供稱：「辰○○、己○○等人交保後，不想被關，有來找我，計劃再行搶，而且當時我被通緝，就繼續再作案，他們被收押期間，我並沒有作案，是他們找我，我才又和他們去搶」等語，於該案原審供稱：我於86年9月1日盜匪案件判決有罪，不想去執行，遂與辰○○、己○○、辛○○一起作案，直至87年2月，己○○全部為警緝獲，這段期間我與他們均有保持聯絡，我打算一直作案，直至87年10月辰○○他們交保出來後，才又一直作案等語，於本院更二審證稱：「我們之前曾經有默契，如果有人被抓交保後要繼續犯罪，我們有這樣的默契存在」等語，足徵被告己○○係基於概括之犯意，而犯同一之罪名，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決效力，應及於全部犯罪事實。

⒉雖被告己○○於原審調查時曾供稱：我於本案第一審判決後，獲准交保，有休息一陣子，那陣子我在做油漆工，沒有想要繼續做案，我去桃園縣、台北縣做油漆工，做了三個月，這期間未想要犯案..... 嗣因辰○○約我與「阿強」去泡沫紅茶店，「阿強」提議說反正大家都有案在身，不如趁入監之前，到南部再幹幾票，我當時有些心動，與辰○○商量後，隔幾天才決定繼續做併案部分之強盜犯行等語，然如前所述，被告己○○係於其獲准具保後未久之87年10月間，即再涉強盜犯行，其間相距不滿一月，此徵之被告己○○上開於原審所稱我獲准交保後，曾做油漆工三個月，其間未想要繼續犯案，係嗣後經綽號「阿強」邀約，始再起意強盜之語，要與事實不符，且被告己○○於本院調查時供稱：其實我交保後沒有找任何工作，我的想法是反正已經要進去關，就一錯再錯，因為法官給我交保，我不好意思說我交保幾天就犯案，才說有作油漆工等語，被告己○○於原審之供述顯違事實，自難遽採被告己○○與事實不符之供詞，認檢察官移送併辦部分 (附表一編號一至八號、附表二編號一至五號所載強盜犯行）係另行起意所為。

㈥綜上，被告犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠法律之比較適用：查被告己○○加重強盜行為後，懲治盜匪條例及刑法第330條加重強盜罪，分別經總統於91年1月30日明令公布廢止及修正，並自同年2月1日生效，而在懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第330條加重強盜罪之餘地，但懲治盜匪條例之廢止與刑法第330條加重強盜罪之修正，係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第330條加重強盜罪取代相關之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之普通盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第330條發生中間法之效力，因之，修正前之刑法第330條並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因其廢止前後均有刑罰規定，仍屬刑法第2條第1項之行為後法律之變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰，依刑法第2條第1項前段之規定，比較修正後刑法第330條第1項加重強盜罪之法定刑為七年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之普通盜匪罪其法定刑為七年以上有期徒刑，刑罰相同無不利於被告，自應適用裁判時之修正後刑法第330條第1項加重強盜罪對被告論科。

㈡核被告己○○如事實欄一、㈠至㈥、㈦及附表一編號一至八號、附表二編號二至五號所為，均係犯修正後刑法第330條第1項之加重強盜罪，另附表一編號六號部分，被告己○○以上開強盜所得之提款卡及追問取得之密碼，至自動提款機取得上開款項，此部分亦係犯同法第339條之2第1項之利用自動付款設備詐欺罪。

㈢被告己○○與同案被告辰○○、辛○○、另案被告丙○○就事實欄一、㈠至㈥所載之強盜犯行，被告己○○與同案被告辰○○、另案被告丙○○就事實欄一、㈦及事實欄一、㈧中附表一編號一所載之強盜犯行，被告己○○與同案被告辰○○、另案被告丙○○及綽號阿強之成年男子就事實欄一、㈧中附表一編號二、三、四、六所載之強盜犯行，被告己○○與另案被告丙○○就事實欄一、㈧中附表一編號五、七所載之強盜犯行，被告己○○與綽號阿強之成年男子就事實欄一、㈧中附表一編號八、附表二編號二、三所載之強盜犯行，被告己○○與同案被告辰○○、綽號「阿強」就附表二編四至五號所載之強盜犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應分別論以共同正犯。

㈣另按強盜罪，除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，故強盜罪應以被強暴脅迫而交付財物之人數，計算其罪數（最高法院92年度台上字第6455號判決意旨參照）。被告己○○所犯如事實欄一、㈠至㈤、㈦及事實欄一、㈧中附表一編號二至四、六號、附表二編號二、四號強盜犯行，係同時、同地侵害數名被害人之身體自由及財產法益，係一加重強盜行為同時同地各自分擔實施，迫使多位被害人不能抗拒，而強取其財物，係同種想像競合犯，應從一之加重強盜罪處斷。被告己○○先後十九次加重強盜犯行，時間密接，手法雷同，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆實施，為連續犯，應論以一情節較重之如附表一編號六號所示之意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪一罪，並加重其刑。被告己○○所犯上開刑法第339條之2第1項之利用自動付款設備詐欺罪及論以一罪之刑法第330條第1項之加重強盜罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依法應從一重之加重強盜罪處斷。又被告己○○如附表一編號六號所載逼令被害人戊○○、卯○○供出提款密碼之行為，係屬強盜行為之一部，不另成立強制罪名，均併此敘明。

㈤又被告所犯如事實欄一、(二)、(四)、(五)、(六)、附表一編號一至八號及附表二編號一至五號之強盜犯行，雖未據起訴，然核與本件已起訴並經本院認定有罪之強盜部分 (即事實欄一、(一)、(三)所載之強盜犯行)係有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官移請併案審理，核無不合，應併予審理；

㈥按刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院93年度台非字第273號判決參照）。查被告己○○曾於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元（銀元）折算一日，嗣案經確定，於82年12月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表可據，而犯本件連續強盜案件最初行為之犯罪時間為87年2月11日，已如前述，則被告係受有期徒刑之執行完畢後未滿五年內再犯有期徒刑以上之本罪，與刑法第47條累犯之構成要件相符，為累犯，應依法遞加重其刑。辯護意旨以：被告82年所犯違反麻醉藥條例，被判處四月易科罰金執行完畢乙案，在82年觸犯懲治盜匪案之判決中，已依累犯之規定判處重刑在案。則被告於87年2月14日起，連續再犯強盜罪。是否處以累犯論處，則應審查上開懲治盜匪條例案所判處之7年10月徒刑是否已執行完畢？查原判決書犯事實欄第2頁，已載明懲治盜匪條例案所判之徒刑，「於86年3月19日，因縮短刑期假釋出監」。據之，被告所犯盜匪條例所判之87年10月，並非執行完畢而為假釋出獄。依最高法院25年上字第3173號、25年非字第101號判例意旨即與刑法第47條累犯之構成要件不符云云，惟查，⒈是否構成累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為斷，如五年以內再犯有期徒刑以上之數罪，均構成累犯，各罪即應依累犯加重，並不因前罪已依累犯加重，後罪即不必依累犯加重。辯護意旨以：「被告82年所犯違反麻醉藥條例，被判處四月易科罰金執行完畢乙案，在82年觸犯懲治盜匪案之判決中，已依累犯之規定判處重刑在案」云云，縱屬實情，亦應檢視本案是否被告82年間所犯違反麻醉藥條例案件執行完畢五年以內再犯以為判斷。⒉縱刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同法條第3項規定：「依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」，則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯，固有上開刑法規定及最高法院93年度台非字第156號、第245號判決足資參照。查被告82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於82年11月25日以82年度訴緝字第191號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元（銀元）折算一日，嗣案經確定，於82年12月1日分案執行，82年12月15日易科罰金執行完畢，另被告因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣士林地方法院以82年度訴緝字第50號刑事判決判處有期徒刑七年十月，83年4月8日撤回上訴確定，於86年3月19日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為91年1月31日），而本案確係於違反懲治盜匪條例案件假釋期間內所犯，惟本案被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件所處之刑，已單獨易科罰金執行完畢，所犯違反懲治盜匪條例案件所處之刑，亦僅該罪所宣告之七年十月，其撤銷假釋執行之殘刑亦屬盜匪罪之殘刑，並無二以上有期徒刑併執行之情形，有本院被告前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表足憑，則就被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件所處之刑而言，固尚未執行完畢，然如就所犯違反麻醉藥品管理條例案件所處之刑而言，本件並非有期徒刑尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪，即無不得依刑法第47條累犯之規定加重其刑之情形，辯護意旨所持見解，不無誤會。

四、撤銷改判之理由：原審據認被告己○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)懲治盜匪條例業於91年1月30日經總統公布廢止，原審未及比較而適用修正後刑法，容有未合；(二)原審未及就事實欄一、(二)、(四)、(五)、(六)、（七）及（八）附表一編號一至八號及附表二編號二至五號強盜部分，併予審理，亦有未洽；(三)依原判決事實欄㈥之記載，被告與辰○○、辛○○、丙○○於87年2月18日零時許，至台北縣三重市○○○路191巷7號2樓采妮卡拉ＯＫ店內，強盜財物，其被害人僅該店店員陳素貞一人，並無多人同時同地被害情事。原判決理由謂此部分被告亦同時、同地強盜被害人多人之犯行，係以一行為侵害數個人之身體、自由及財產法益，而觸犯數強盜罪，為想像競合犯等語，此項理由之論述與上開事實認定不相一致，亦非適法。(四)被害人戴珍任於原審法院命其指認被告己○○時係稱：「我沒看清楚」（見原審卷第132頁），並未明確指認被告己○○即係行劫之人，原判決理由竟謂：「被告參與上開六次盜匪之事實，業經被害人徐智勇、楊明正、彭秀美、謝知坤、戴珍任於偵查及本院審理中當庭指認無誤」（見原判決理由欄第11行），所採憑之證據顯與卷內資料並不相符，有判決理由矛盾之違法。被告己○○上訴意旨認移送併辦之如附表一編號一至八號、附表二編號一至五號所示之強盜犯行，與本案起訴之強盜部分係基於同一強盜之概括犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，原審漏未及併予審酌而指摘原判決不當，即有理由，自應由本院將原判決關於被告己○○部分予以撤銷改判。

五、科刑審酌事項：爰審酌被告己○○前已有盜匪罪之犯罪紀錄，仍在假釋期間，年輕力強不思上進，謀求正職以維持生計，竟好逸惡勞，糾眾持械流竄台灣南、北，隨機選擇電動玩具店、通訊行、美髮美容店、診所等商家及私人民宅以強暴或脅迫方式強取財物，危及社會善良百姓，使一般婦女在洗髮、就診之餘仍不免遭受不法之侵害，尤其糾眾持械侵入民宅，恣意洗劫宅內財物，被害人心理所生之陰影迄今恐難消除，被害人眾多，所生損害至鉅，惡性重大及被告己○○犯罪後均能坦承犯行，態度尚稱良好，但仍難贖其罪刑，併衡酌原審僅審究事實欄一、㈠至㈥之強盜犯行，量刑有期徒刑捌年貳月，至於事實欄一、（七）及（八）附表一編號一至八號及附表二編號二至五號強盜部分，均未併予審理，而同案被告辛○○、辰○○亦僅審究事實欄一、㈠至㈥之強盜犯行各處有期徒刑捌年，均褫奪公權肆年確定，及參與之次數、程度等一切犯罪情狀，而被告犯罪事實既有擴張，就其犯罪態樣而從形式上觀察，雖同為刑法第五十六條所規定之連續犯，但在實質上已因被告犯罪事實之擴張而有所不同，因之第一審所量處之刑，其適用刑法第五十六條，既未包括第一審法院判決後連續所犯之罪，就其所適用刑法第五十六條之內涵而論，自不適當，本院因而撤銷第一審判決，另為審酌刑法第五十七條之規定，量處被告有期徒刑，自不受刑事訴訟法第三百七十條前段之限制，可較第一審宣示為重之刑（最高法院82年度台非字第260號判決參照），本件審酌上情認原審僅量處有期徒刑捌年貳月，褫奪公權肆年，尚屬過低，量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年；如附表四編號四至七號所示之物，係被告己○○或共犯丙○○、辰○○、綽號阿強者所 (共)有且供本件強盜犯罪所用之物，依法併予宣告沒收，至附表四編號一至三號所示之物，雖曾扣案，但已滅失，不另諭知沒收，另被告己○○等人所 (共)有之其餘供犯本件強盜罪所用之玩具手槍、開山刀等物，並未扣案，且非違禁物，又犯罪者為湮滅其犯罪證據，衡情均會將其銷毀而滅失，既無證據足以證明尚屬存在，為免執行困難，爰不另為沒收之諭知，又附表四編號八號所示之Ｔ型起子一把，並無證據足以證明被告己○○等人曾持供犯本件強盜犯罪之用，與本件強盜罪尚無直接牽連關係，亦不另諭知沒收，均併此敘明。

六、併辦部分之處理：併辦意旨另以：被告己○○有如附表三編號一至七號所示之強盜犯行，因認與本件有連續犯之裁判上一罪關係，爰移請併予審理云云。訊據被告己○○堅決否認有此部分強盜犯行，辯稱：附表三編號一至七號所示之強盜犯行，我確未參與等語。經查：

(一)附表三編號一部分：共犯辛○○於警詢時固供稱：我犯案的時間是從87年2月11日開始犯案，共於台北縣三重市強盜一間電玩店 (確實地點我已忘記）..... 我所涉及之電玩強盜案，每次均四個人一起行搶，各為己○○、辰○○、丙○○及我」、「當時我提前約二分鐘充當客人進入該店把玩電玩，並勘查地形，而己○○持玩具槍及辰○○、丙○○隨後衝入該店嚇令該店員工及客人不准動，我並取出身上預藏之開山刀控制客人，並洗劫該店櫃檯內及客人、員工身上財物」等語（見4434號偵查卷第152、154頁），然為被告所否認，徵諸證人即該電動玩具店店員邱惠婷於警詢時證稱：「（被搶當時你看見幾個歹徒？持何種武器？）我看見三名歹徒分持二支手槍及匕首一支，辛○○是搶劫我財物的犯嫌之一」等語（見同偵查卷第156頁），然共犯辛○○供稱其所犯該案共有四人，已與證人邱惠婷所證述之三人，在人數上已有不一，則共犯辛○○所供之被告己○○亦有參與此部分強盜犯行，已有疑義，且共犯辛○○因與被告己○○、丙○○、辰○○共犯強盜案數起，有時難免對於參與之人數有所誤記，自應以被害人邱惠婷之證述為正確，既然作案之人數僅有三人，則被告己○○未必參與其中，又本案距今已逾七年餘，共犯丙○○於更二審及本院調查時亦已因記憶模糊而對於其與被告己○○共同所犯之強盜案難為詳細之陳述，而店員邱惠婷係單一之照片指認，且未能詳述案發時被告己○○之具體特徵，所述凶器復與實際存有差距，故自難憑僅共犯辛○○於警詢時與事實不一之供述及邱惠婷空泛指述，遽認被告己○○亦涉犯此部分強盜犯行。最高法院92年度台上字第1602號撤銷發回判決認此部分與被告本件強盜犯行係基於概括犯意所為，而具有連續犯之裁判上一罪關係，此部分雖未據檢察官起訴，然基於審判不可分原則，仍為起訴效力所及，原審對此部分卷證未加審認、併論，應有已受請求之事項未予判決之違法等語，似有誤會。

(二)附表三編號二部分：證人即被害人蔡家芸於89年3月17日警詢時提供照片指認時證稱：「 (妳如何指認己○○為歹徒，是從何角度指認？當初看到歹徒有幾人？)當初我被搶時看到之歹徒之眼神及角度是近距離之情形下很像警方提供相片之己○○。我只看到一人，另一人並沒看到」等語，嗣警方提供真人指認時證稱：「 (警方借提丙○○、己○○二人前來台南市第六分局三組供妳現場指認，該二人是否就是88年5月18日在采盈美髮店內強盜妳財物之人？）我確定該二人就是當時強盜我財物之歹徒」、「 (歹徒案發時戴安全帽，為何妳能夠清楚指認？）因當時我人在樓上被己○○持刀將我押到樓下，與我的距離很近，我看得很清楚，所以可以肯定他就是強盜我財物的歹徒」等語 (見88 28號偵查卷第100至103頁），證人即被害人龔怡蓁於89年3月17日警詢時提供照片指認時證稱：「（妳如何指認丙○○為歹徒？）當時他就持開山刀押住我，站在我前面」等語，嗣警方於89年4月6日提供真人指認時證稱：「 (警方借提丙○○、己○○二人前來台南市第六分局三組供妳現場指認，該二人是否就是88年5月18日在采盈美髮店內強盜妳財物之人？)我確定該二人就是當時強盜我的歹徒」、「(歹徒案發時戴安全帽，為何妳能夠清楚指認？)因為丙○○拿一隻開山刀全程控制我們，當時與我距離僅約一公尺，我看得很清楚」等語 (見8828號偵查卷第105至107頁)。然該案行搶之人均頭載安全帽，且始終未曾卸下，又案發之時證人蔡家芸、龔怡蓁之思緒處於恐懼、慌亂之狀態，其有無或能否記憶行搶者之容貌或其他特徵，已有疑義，況證人蔡家芸、龔怡蓁之指認距案發時已有十個月之久，記憶難免模糊，能否正確記憶及指認，更堪質疑，再者，警方係先提供被告己○○之照片供證人辨識，此種『單一指認』方式，訊問者有意或無意間之暗示或強調，亟可能造成指認人產生偏差或先入為主之觀念，致發生『主試者期望效應』之謬誤。顯足令證人明確感覺警方之期望，進而指認警方所希望的被告己○○，是該指認乃存在極高之不可信性，且警方嗣後又借提被告己○○供證人指認，因證人已指認過被告己○○之照片，會覺得被告己○○格外眼熟，證人有可能會把被告己○○的容貌與證人對犯罪及犯罪的記憶疊合在一起而做出錯誤的指認。況且被告己○○已經坦承上開如事實欄一、㈠至㈥、附表一編號一至八號、附表二編號一至五號所示十九件之強盜犯行，衡情尚無就此強盜部分予以否認之理，故尚難僅以證人蔡家芸、龔怡蓁之指訴，遽認被告己○○確有參與此部分強盜犯行。

(三)附表三編號三部分：證人即被害人王如樺於89年3月20日警詢時提供照片指認時證稱：「我認識其中的丙○○，丙○○就是行搶曼立髮廊店三名歹徒其中一人，但其他所提供指認之照片影本，因時間已久，無法記起係何人有參與作案」等語，(見8828號偵查卷第116至117頁)，證人即被害人廖麗華於89年3月20日警詢時提供照片指認時證稱：「我能指認出當時持刀進入店內的是丙○○，因我的戒子就是他持刀恐嚇我交出的，另己○○很像是當時在店內之置物櫃搜取財物之歹徒，其他的我無法指認出來」等語，嗣警方於89年3月31日提供真人指認時證稱：「 (警方借提丙○○、己○○二人前來台南市第六分局三組供妳現場指認，該二人是否就是88年5月24日在曼立美容院內強盜妳財物之人？)我確定該二人就是當時強盜我的歹徒」、「（歹徒案發時戴安全帽，為何妳能夠清楚指認？）因為丙○○拿一隻開山刀全程控制我們，當時與我距離很近，大約只有一公尺的距離，我看得很清楚，所以我可以肯定他就是歹徒」等語（見8828號偵查卷第110至114頁），證人王如樺僅能指認原審共同被告丙○○確有參與，無法指認其餘行為人，證人廖麗華雖指認被告己○○及丙○○均有參與，然廖麗華係遭丙○○持刀近距離控制，對於其餘行為人能否記憶，已有疑義，況且其僅泛稱被告己○○亦有參與，然無法舉出被告己○○當時之具體特徵，又係先後為單一之照片及真人指認，故尚難僅以證人廖麗華空泛指稱被告己○○亦有參與，遽認被告己○○確有參與此部分強盜犯行。

(四)附表三編號四部分：證人即被害人王秀梅於89年2月16日警詢時提供照片指認時證稱：「己○○很像其中一名歹徒，當時手持開山刀，而丙○○我則不太敢確定」等語，(見2514號偵查卷第179至181頁)，證人即被害人紀彥廷於89年2月16日警詢時提供照片指認時證稱：「他們二人（指己○○、丙○○）均非在櫃檯搜括財物之人，所以我不太有印象，無法確定，因為他們進來有二人戴半罩式安全帽，在櫃檯之人則沒有戴安全帽」等語，(見2514號偵查卷第183至186頁)，證人即被害人董燕燕於89年2月16日警詢時提供真人指認時證稱：「（指己○○）我記不太清楚，因我當時害怕未能記得清楚」等語（見2514號偵查卷第188頁)，證人即被害人陳婉真於89年2月16日警詢時提供真人指認時證稱：「（指己○○）是於88年6月4日下午15時持開山刀在我工作地行搶之一犯嫌無誤」等語，然同日警詢時則證稱：「（歹徒共幾人？）我那時害怕且事情過了那麼久，較記不清楚」等語（見2514號偵查卷第176頁），證人紀彥廷、董燕燕均無法指認被告己○○有無參與本件強盜犯行，證人陳婉真雖指稱被告己○○係搶嫌之一，然警方再問歹徒有幾人時，證人陳婉真竟回以我那時害怕且事情過了那麼久，較不清楚等語，前後所供矛盾，證人王秀梅雖亦指稱被告己○○很像是搶嫌之一，但其指認距案發已有八月之久，又係單一之照片指認，且未能詳述案發時被告己○○之具體特徵，故尚難僅以證人王秀梅空泛指稱被告己○○亦有參與，遽認被告己○○確有參與此部分強盜犯行。

(五)附表三編號五部分：證人即被害人鍾竹晶於89年3月23日警詢時提供真人指認時證稱：「當日有三名頭載安全帽歹徒..... 經現場指認該涉案嫌犯確定是他們沒錯，我最有印象的是較矮手持刀械衝入喝令所有人不要動，要動手搶劫的丙○○，我現在當場指認確定是他無訛」等語（見8828號偵查卷第133頁），證人即被害人吳美琴於89年3月23日警詢時提供真人指認時證稱：「三名歹徒都頭載全罩式安全帽..... （丙○○）確定是在現場被指認的嫌犯，較矮手持刀械的就是在場的丙○○，我現在當場指認確定無訛」等語（見8828號偵查卷第135頁），證人吳美琴、鍾竹晶均僅能指認另案共犯被告丙○○，且另案共犯被告丙○○於更二審調查時亦證稱：本件我有參與，且係與二名不詳姓名年籍之人共同犯之等語，然被告己○○係與丙○○、辰○○、綽號阿強者之其中一人或數人共同作案，尚難以本件另案共犯被告丙○○有參與，遽認被告己○○亦有參與此部分強盜犯行。

(六)附表三編號六部分：證人即被害人楊國昇於89年3月日警詢時提供真人指認時證稱：「我見過，丙○○我記得最清楚，己○○的五官、面貌，我也沒有忘記，他們二人就是於88年6月17日下午14時50分左右分持刀、槍，到我任職的曼都美髮美容院內強盜我及店內員工、顧客財物之人」、「（為何事隔多日你還能記得他們二人的長相？）他們二人當時雖然有戴全罩式安全帽，但是侵入我店內強盜時都有將安全帽護目鏡向上移開，所以我看得清楚他們的面貌等語（見8828號偵查卷第123至124頁），至於其餘被害人王松青、林慧婷、管靜儀、詹陳蔭均僅於88年6月17日在警詢時陳述遭搶之過程，然不知犯罪者究係何人，警方亦未借提被告己○○供被害人王松青、林慧婷、管靜儀、詹陳蔭指認，證人楊國昇明確指認另案共犯被告丙○○，且另案共犯被告丙○○於更二審調查時亦證稱：本件我有參與，但與誰共同犯案，已無法記憶等語，然被告己○○係與丙○○、辰○○、綽號阿強者之其中一人、二人或三人共同作案，並非四人必全部一起犯案，故尚難以本件另案共犯被告丙○○有參與，遽認被告己○○亦有參與此部分強盜犯行。

(七)附表三編號七部分：證人即被害人何玉秋於更一審中證稱：當時有四人入內行搶，其甫起身，即遭歹徒用槍押至廚房，將離去時又被押至廁所，叫伊不能出來，歹徒搜括店內現金二萬五千元、手錶七支、行動電話一支等財物，惟因被搶時間很短，無法指認被告己○○係行搶者之一（見更一審卷第240 頁）等語，被告既堅決否認有此部份犯行，而被害人何玉秋復無法指認被告為行搶者之一，自難認被告己○○確有參與此部分強盜犯行。

(八)綜上，不能證明被告己○○犯有此部分移送併辦之強盜犯行，則此無罪部分核與檢察官起訴部分難認有何裁判上一罪關係，本院無從併案審理，自應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。

參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1 項前段、第28條、第56條、修正後刑法第330條第1 項、第321條第1項第3款、第4款、刑法第339條之2第1項、第55條、第47條、第37條第2 項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。