臺灣高等法院94年度上訴字第4175號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4175號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第713號，中華民國94年11月17日第一審判決（ 起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第341號， 及移送該署94年毒偵字第5069號併案審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因贓物案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑五月確定，又因麻藥案件，分別經原審於民國八十四年十月二十四日八十四年度訴字第一九○八號、本院八十五年二月十七日八十五年度上訴字第二一八號，各判處有期徒刑十月、五年六月確定，由本院以八十五年度聲字第七一七號更定所犯麻藥案件應執行有期徒刑六年二月；甲○○於八十五年四月二十日入監接續執行上揭贓物、麻藥二案，八十七年十二月十六日縮刑假釋出監。甲○○再因收受贓物案件，復經原審於九十二年六月三日以九十一年度訴字第二○七五號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三佰元折算一日確定，其於九十年五月二十九日入監，並與前開假釋經撤銷後所餘殘刑之有期徒刑二年十一月十三日，接續執行結果，而於九十三年十一月十二日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。

二、甲○○曾因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第八○六九號裁定送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，由原審於八十九年二月二十二日以八十九年度毒聲字第一四七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，起算日為八十九年二月二十二日，同年九月七日停止戒治付保護管束，嗣撤銷其停止戒治，而於九十年十一月二十日期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年九月十日以九十一年度戒毒偵字第四一三號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悛悔，竟基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於前述九十年十一月二十日強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四年一月八日二十時許，在臺北縣三重市○○街五十七巷三十二號三樓住處，以將安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食方式，施用第二級毒品安非他命一次；復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年一月十日二十二時二十三小時前二十六時內某時起迄至同年九月五日八時許止，在臺北縣三重市○○街五十七巷三十二號三樓家中或臺北縣三重市臺北橋下之工地內，以摻入香菸內點燃吸食方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，而於九十四年一月十日十八時三十分許，在臺北縣三重市○○○路一五六巷口、同年九月六日十五時四十分許，在臺北縣三重市○○○路六十二之一號前分別為警查獲，並分別扣得安非他命一包（淨重一．三公克）、海洛因一包（淨重○．二公克）。

三、案由臺北市政府警察局中正第一分局、萬華分局分別移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

壹、程序方面

一、查被告甲○○之警詢、偵查筆錄，係屬該管司法警察、檢察官本於刑事訴訟法規定所賦偵查犯罪職務權限，對之於偵查中所為調查、訊問而製作之紀錄文書，又被告於警詢、偵查時所為之供述，遍查全卷資料，並無受強暴、脅迫、恐嚇、詐欺甚且疲勞訊問等不正方法，致違反其意願而取供之情事，其任意性並無重大疵議可言，自具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文，惟同法第一百五十九條之四第一、二款亦規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」。至所謂不可信之情況，則指法院應審酌被告以外之人於陳述時，其所處外在環境、情狀，如：其陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。經查以：本案卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年一月二十五日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年九月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告，均係各該從事科學檢驗業務之人於業務上所製作之紀錄文書；而被告先後為警查獲之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表，以及查獲毒品初步鑑驗報告書、報告單等，均係該管警察機關製作，且經被告親自閱覽簽名確認無訛，又前揭文書，並無證據足認有顯不可信之特別情況存在，是如上所述之檢驗報告暨搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定，亦得為證據。

貳、實體方面

一、前揭關於施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理訊問時，均坦認不諱，而被告自願同意為警採集其尿液檢體送請檢驗結果，呈現安非他命類陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年一月二十五日出具之濫用藥物檢驗報告附卷足稽；復有扣案之安非他命一包（淨重一．三公克。臺北市政府警察局中正第一分局查獲毒品初步鑑驗報告書所示『毛重一．三公克，淨重一．五公克』應係誤載），經臺北市政府警察局中正第一分局初步鑑驗結果，確屬第二級毒品安非他命無訛，有該局九十四年一月十日查獲毒品初步鑑驗報告書一紙在卷足憑，因認被告所為前開不利供述，足值採信，本案事證明確，被告甲○○有施用第二級毒品安非他命之犯行，堪予認定。

二、又被告甲○○先於警詢、偵查時，對於其有連續施用第一級毒品之事實，均坦承不諱，而於原審審理時則辯稱略以：一月十日在大同北路被查獲，施用應該是在三重的臺北橋的一個建築工地，是在查獲前一、二天都有用，伊那時候不知道有海洛因，吸了覺得不一樣，之前伊不曉得賣伊安非他命的人，有把海洛因放在裡面等云云，復於上訴審審理時辯稱：伊有施用第一、二級毒品，但二種毒品是一起施用云云。惟查：

㈠、被告於九十四年一月十日、同年九月六日分別為警查獲，並採集其尿液檢體檢驗結果，均呈現鴉片類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年一月二十五日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年九月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告各在卷可稽；復被告於九十四年九月六日為警查獲後，尚扣得海洛因一包（淨重○．二公克），經臺北市政府警察局萬華分局初步鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因，無訛，有該局九十四年九月六日查獲毒品初步鑑驗報告單附卷足憑。

㈡、因按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實；復觀以目前一般常見施用之第一級毒品皆係海洛因，甚少有施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告先後二次為警查獲採集其尿液檢體，經檢驗機構以精密之氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果均呈鴉片類陽性反應，是被告所施用之毒品應係海洛因之事實，即堪認定。

㈢、又被告於九十四年九月六日十五時四十分許為警查獲後詢問時，以及經查獲機關移送臺灣板橋地方法院檢察署內勤

迄至九十四年九月五日八時許為止，在臺北縣三重市臺北橋下之工地，以摻入香菸內點燃吸食方式，連續施用第一級毒品海洛因多次之事實（參九十四年毒偵字第五○六九號卷第七頁、第二十九頁）；嗣於原審審理時，被告則以前詞置辯，惟被告於審判中之陳述，或為自己脫免罪責因素，或圖邀倖減刑心理，其於警詢、偵查之陳述，與審判中有不符時，徵之其警詢、偵查時所為陳述，與犯罪事實發生時隔最為接近，其陳述內容較為可採，是其陳述最接近事實，且斯時被告為警查獲後，供稱以：（你為何要主動將毒品交予警方？）我知道這是違法的，並想趁這機會將毒癮戒掉，所以將毒品主動交予警方。（你為何要吸食海洛因毒品？）我因為工作不順，經濟壓力大，所以吸食海洛因毒品等語（分參九十四年毒偵字第五○六九號卷第

六、七頁），足可知悉者，乃被告如上不利於己供述，係基於其自由意願所為，尚無違反其本意而故陷己於罪的可能性存在，因認被告於警詢、偵查時所為陳述，較為可採；被告雖陳以：伊不知他人販賣之安非他命，有加入海洛因等情詞，然究悉第一、二級毒品海洛因、安非他命，其本質、成分暨施用效果均屬迥異，且該等毒品交易價額多寡，取決於其重量、含量（即內容物純度高低）暨市場供需等事項，實無將安非他命與海洛因混充合一出售情事，亦與本院審理相同案件時因職務上所知之事實，顯有悖違而不可信情形，復以被告本院審理時另辯稱：伊是兩種毒品一起施用云云，然查以，被告第二次為警查獲，經採尿送驗結果，並無安非他命陽性反應，且亦無安非他命併為查獲，其所辯兩種毒品一起施用云云，顯屬事後避重就輕之詞。故被告前開辯詞，均非可採。

㈣、綜上所述，本案事證積極明確，被告甲○○連續施用第一級毒品海洛因之犯行，足以認定。

三、按海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一、二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪；其於施用前持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其各次施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆實施，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所述，因贓物、麻藥等案件，分經法院判處罪刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是其於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就施用第二級毒品罪部分，加重其刑；連續施用第一級毒品罪，則遞加重其刑。

四、原審對於被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無據，惟查以，原審主文中關於沒收銷燬之第一級毒品海洛一包重量部分，認係淨重零點三公克 (復於定執行刑處認係淨重零點二公克，主文前後不一)，核與事實、 理由中所述淨重為零點二公克，先後不符，原判決主文已有未妥。又公訴人併案（94年毒偵字第4069號）事實部分， 僅認被告於94年9月5日某時，在臺北縣三重市臺北橋下之土地內， 施用第一級毒品一次， 對於起訴施用第一級毒品時間94年1月10日22時23分許為警採尿前26小時內某時起至併案施用第一級毒品時間94年9月5日某時前之施用第一級毒品之犯行，公訴人既未起訴，亦未併案，原審認與起訴事實部分有連續犯之裁判，而併予審判，然原審對此未起訴及未併案事實部分，何以併予審判，於理由中亦未予說明，實有未合。上訴人即被告上訴意旨謂在第一、二級毒品係一併施用云云，認原審應依想像競合犯，從一重之施用第一級毒品論處，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決關於施用第一級毒品部分，既有前開可議之處，對此部分自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前科素行，其因施用毒品案件，經觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，而為該管檢察官聲請強制戒治，並為不起訴處分確定，其對於施用毒品禁制之法令規範，即有深切認識，詎其猶不知惕勵，復為本件連續施用第一級毒品之行為，顯見其斷絕毒癮意志不堅，惟施用毒品，對他人法益尚不生直接危害，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段方式，持有毒品數量、施用期間及戕害自我身心程度，犯罪後態度暨綜合偵審程序中之一切情狀等，量處如主文第二項所示之刑。對於扣案海洛因一包（淨重○．二公克），經該管警察機關初步鑑驗後，分係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品無訛，有前述之臺北市政府警察局中正第一分局初步鑑驗報告書、萬華分局初步鑑驗報告單等附卷足參，應依同上條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另原審對於被告施用第二級毒品部分認罪證明確，引用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款之規定。並審酌被告有毒品前科犯行，施用毒品危害自己，及其犯後態度等一切情狀，量處施用第二級毒品部分有期徒刑五月，核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥當，上訴人即被告上訴意旨認一、二級毒品係一起施用，原審分別判處徒刑，顯有未當，請求撤銷改判，洵無理由，此部分上訴應予駁回。另對前開撤銷部分與駁回上訴部分，並定其應執行刑，如主文欄所示。

五、又本件九十四年毒偵字第四○六九號移送併案審理部分，經查：移送併案所指被告連續施用第一級毒品之犯罪事實，核與本案原起訴關於施用第一級毒品部分，二者間，具有連續犯之裁判一罪關係，是檢察官移送併案審理部分，為原起訴效力所及，本院因得併予審理，而被告於起訴施用第一級毒品時間94年1月10日22時23分許為警採尿前26 小時內某時起至併案施用第一級毒品時間94年9月5日某時前之施用第一級毒品之犯罪事實部分，公訴人雖未起訴，惟本院認與起訴事實部分有連續犯之裁判，對此部分自得併予審判，附此敘明。

六、被告雖於原審及本院審理時均供承施用第二級毒品自起訴事實時間外，復至94年9月5日前1、2日止，亦有連續施用第二級毒品犯行多次，惟查，此施用事實部分除被告自白外，查無其它證據足以證明被告有於此期間施用，甚且被告於94年9月5日為警查獲時，既未扣有毒品安非他命，且採尿送驗結果，其安非他命亦呈陰性反應，尚不能僅憑被告單一自白，而為被告有罪之認定，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、 第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。