臺灣高等法院94年度上訴字第422號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第422號

上訴人

即

被告

庚○○

選任辯護人

劉大新律師

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

巷18號

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1313號，中華民國94年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第7009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○曾因違反藥事法、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國85年12月3日以85年度訴字第1771號判決就違反藥事法部分有判決期徒刑7月，就違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑6月，定應執行刑有期徒刑1年；又因犯竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於86年1月31日以85年度易字第7272號判決判處有期徒刑6月；又因犯公共危險案件，經臺灣士林地方法院於86年5月21日以86年度易字第1275號判決判處有期徒刑6月。前開應執行有期徒刑1年、6月、6月部分接續執行，於87年3月23日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於88年3月26日保護管束期滿，未執行之刑，以已執行論。

二、庚○○明知具有殺傷力之各式槍枝及子彈，非經主管機關許可，不得擅自為他人寄藏、持有，竟仍於92年9 月間某日，在其臺北市○○路277巷48號12樓之3住處，受真實姓名、年籍不詳，自稱「黃永松」之成年男子委託，接受「黃永松」所交付之機械性能良好、可擊發適用子彈、具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、可擊發而具殺傷力之改造子彈3顆，及可發射適用子彈具殺傷力之九０改造手槍、可擊發而具有殺傷力之制式子彈1顆、改造子彈3顆各一把後，即基於寄藏之故意，將之藏放在上址住處。

三、庚○○於93年1月18日晚間，與丁○○一同前往桃園縣蘆竹鄉○○村○○路3號之「雅勝屠宰場」，因不滿先前為其姐辛○○工作之甲○○於離職後與辛○○競業爭奪客戶，而與甲○○發生口角並互相拉扯，丁○○見狀遂將庚○○拉開，二人乃共乘辛○○之自用小貨車至臺北縣五股鄉辛○○之住處。庚○○因氣憤難耐，遂邀丁○○一同返回「雅勝屠宰場」教訓甲○○，並趨車同往庚○○位於臺北市○○路277巷48號12樓之3之住處取槍。其二人明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，威力強大，任意對人發射，有致人死亡可能，仍不顧為之，庚○○於寄藏行為繼續中基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，丁○○則基於為供自己及庚○○犯罪之意思持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意（二人就彼此持有具殺力槍、彈之基礎行為間，並有犯意聯絡），並共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，由庚○○持前開仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍與克拉克改造手槍（未扣案，亦未於本案中擊發，無從認定是否具有殺傷力）各1把，另1把九０改造手槍（內有可擊發而具有殺傷力之制式子彈1顆、改造子彈3顆），則交付丁○○持有，再由庚○○駕車搭載丁○○至「雅勝屠宰場」山下之便利商店等候甲○○，等候期間辛○○因需使用該自用小貨車，遂撥打電話予庚○○，囑庚○○將該車駛回，庚○○將該車開回「雅勝屠宰場」，再由某不詳之人駕車將庚○○送回便利商店。嗣庚○○、丁○○因遲遲未見甲○○下山，不耐久候，乃決定至「雅勝屠宰場」找甲○○，並由庚○○撥打電話央求不知情之友人黃彬憲駕車接送。93年1月19日凌晨1時20分許抵達「雅勝屠宰場」，庚○○、丁○○即下車進入「雅勝屠宰場」，隨即由丁○○進入尋找甲○○，庚○○則持槍站於入口處附近攔截，嗣丁○○自甲○○背後呼喊甲○○之綽號「小陳」，待甲○○聞聲轉身之際，丁○○即朝甲○○身體左側擊發1槍（改造子彈），彈頭穿透甲○○左手臂後射進腹部，致甲○○受有左尺骨粉碎性骨折、腹部槍傷合併肝臟破裂等傷害，甲○○隨即轉身沿牛隻處理區與工作區○○○○道逃逸，丁○○自後追趕並再擊發1槍（改造子彈），彈頭擊中走道右側牆壁後，反彈掉落在走道左側牆壁牆角旁，丁○○欲再射擊時，因手槍卡彈無法擊發，丁○○拉動滑套清槍，致制式子彈、改造子彈各1顆掉落在鐵網平台處，而甲○○則趁隙逃離該處，始倖免於死。丁○○與庚○○隨即搭乘黃彬憲駕駛之車輛，返回庚○○臺北市○○路277巷48號12樓之3之住處，仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍1把（槍枝管制編號000 0000000）嗣由庚○○攜至臺北縣中和市○○街14巷8號之3屋內藏放，九０改造手槍及克拉克改造手槍各1把則由丁○○寄放於某綽號「西川」之友人處，現去向不明。嗣警員獲報後前往現場處理，在「雅勝屠宰場」內之鐵網平台處扣得丁○○掉落地面之制式子彈、改造子彈各1顆、射擊甲○○後退出之改造子彈彈殼1枚，在牛隻處理區與工作區○○○道右側牆壁上發現1處彈著點，於走道左側牆壁牆角旁發現改造子彈彈頭1顆，並扣得醫生自甲○○左手臂取出之彈頭碎片1片、在腹部取出之改造子彈彈頭1顆。警員對庚○○實施通訊監察後，得悉庚○○將槍枝藏放在臺北縣中和市○○街14巷8號之3房屋內，乃於93年5月5日20時30分許在臺北市○○路277巷48號樓梯口逮捕庚○○，並偕庚○○至臺北縣中和市○○街14巷8號之3房屋，起出該仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、由玩具金屬彈殼加裝直徑約8mm金屬彈頭而成之改造子彈3顆。

四、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據和理由：

㈠證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件證人於警詢及偵查中之筆錄均經各該證人閱後簽名或按捺指紋、槍枝鑑定報告係內政部警政署刑事警察局所為鑑定、診斷證明書係由醫師開具，上開供證據於真實性及程序之正當性，應無疑義，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日對於上述供述證據之作為證據方法，亦未表示爭執，則各項審判外之供述，依上開規定，自有證據能力。又被告庚○○之辯護人，於本院審理中先主張，證人丙○○、己○○、戊○○等三人於偵查中之證言無證據能力，惟其後於同日審理程序又明確表示，不爭執三人於偵查中供述之證據能力，是丙○○等三人於偵查中之供述，自有證據能力。

㈡關於被告二人謀議教訓被害人甲○○之始末，及共同取持具殺傷力之槍、彈以尋仇之事實

⒈被告庚○○於93年1月18日晚上與被害人甲○○因故發生口角等情，業據被告庚○○、被害人甲○○敘述明白（見原審卷第31、160、161頁）。

⒉被告丁○○於原審、本院審理期日，自白及證述其與被告庚○○因競業糾紛謀議教訓被害人甲○○不諱（見原審卷第63、、143、320頁、本院卷94年9月21日審理筆錄第7頁）。被告庚○○於本院審理期日，亦自白與丁○○謀議教訓被害人甲○○（見本院卷94年9月21日審理筆錄第7、12頁）。

⒊被告庚○○、丁○○其後確往被告庚○○位於臺北市○○路277巷48號12樓之3住處取得槍、彈，並由庚○○持仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍（無證據可認定內有子彈）與克拉克改造手槍各1把，並將另1把九０改造手槍（內有可擊發而具有殺傷力之制式子彈1顆、改造子彈3顆）交付丁○○，暨行兇後槍枝流向一節，業據被告丁○○以證人身分證述無訛。參諸被告庚○○承認之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍，係其帶警搜得（見本院卷94年9月21日筆錄第12頁），證人林聖智於

手持手槍站在路邊等語（見偵字第二卷158頁），益見被告丁○○以證人身分所為供述可堪信實。

⒋警員在「雅勝屠宰場」內鐵網平台處查扣之子彈2顆，經送請內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑驗結果，1顆係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力，另1顆認係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力；在臺北縣中和市○○街14巷8號之3之房屋內查扣之手槍1把、子彈3顆，經送請刑事警察局鑑驗結果，手槍1把認係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；子彈3顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8mm金屬彈頭而成之改造子彈，取樣1顆試射結果，可擊發，認均具殺傷力。案發現場扣得之子彈2顆，其中一顆係制式子彈，有殺傷力，另一顆為改造子彈，實際試射結果，可擊發，認具殺傷力，有該局93年6月2日刑鑑字第0930101586號槍彈鑑定書在卷可按（見偵字第一卷第100頁至第106頁）。另改造九０手槍1把雖未扣案，惟被告丁○○持以對被害人甲○○射擊2發，其中1發穿透被害人甲○○左手臂後射進腹部，另1發擊中牛隻處理區與工作區○○○道右側牆壁並造成1彈著點（詳後述），足徵該改造九０手槍顯可擊發適用子彈，該2顆改造子彈亦均可擊發，均具有殺傷力。是該仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍、九０改造手槍各1把及制式子彈1顆、改造子彈6顆，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之槍砲、彈藥。從而，被告庚○○、丁○○分持之手槍或子彈均具殺傷力，應可認定。

⒌又被告丁○○雖稱案發前，其檢視彈匣是滿的（見原審卷第225頁），但除已擊發及現場遺留之子彈共四顆外，其餘子彈並未扣案，無從認定有殺傷力，應予說明。

⒍綜上所述，本節事實即堪認定。

㈢關於被告庚○○寄藏槍枝之事實

⒈扣案之手槍、子彈係「黃永松」於92年9月間拿到被告庚○○臺北市○○路的住處寄放等語，業據被告庚○○自白在卷（見偵字第一卷第186頁）。

⒉事實欄第二項所載之具殺傷力之槍枝2把及子彈7顆，均係於案發前自被告庚○○位於台北市萬華之住處取出，業經被告丁○○於原審以證人身分敘述在卷，已如前述。被告丁○○並證稱：我知道那把德製ＦＮ廠八釐米的手槍叫「小威」，庚○○有告訴我那把槍是「黃永松」交給他的等語（原審卷第323頁）。

⒊另證人即查獲被告庚○○之警員張粵明於原審結證稱：我們有上線監聽，知道庚○○持有1把手槍，放在中和市○○街，他叫那把槍叫「小威」，抓到庚○○後，我雖然知道槍放在該屋，但不知是藏在哪個位置，所以就叫庚○○帶我去取槍，查獲當時，庚○○說是別人交給他的，他以他寄藏在該處的房間內等語（原審卷第156、157頁）。至證人張粵明雖同時證稱印象中庚○○說是丁○○拿給他的等語，此與前揭被告庚○○自白不符，難認其印象正確，惟據證人張粵明其餘證言，足知被告庚○○早即持有此把扣案之具殺傷力仿ＦＮ廠改造手槍，且據其於查獲現場初訊時，被告庚○○即承認係他人寄藏。

⒋案外人黃永松已死亡，業據被告庚○○敘述在卷（見本院卷第66頁），是黃永松寄藏具殺傷力槍、彈之數目為何，即無法傳喚訊明，而被告庚○○自原審審理迄今，均否認寄藏槍枝，自僅能依相關證據，以最有利被告庚○○之方式認定之。

⒌參酌上述，扣案之具殺傷力ＦＮ廠改造手槍、子彈，係黃永松交被告庚○○寄藏，應可認定。因本件未扣案之九０手槍及子彈四顆，係由被告庚○○於案發前取出交付被告丁○○，已如前述，如認黃永松僅將扣案槍、彈交被告庚○○寄藏，則其對於另交付被告丁○○之九０手槍、子彈四顆，於交付前即有不同於寄藏犯意之持有行為，而為數罪併罰關係，不若將此部分槍、彈亦認定為黃永松交付被告庚○○寄藏為有利。

⒍綜上所述，被告庚○○確有寄藏事實欄第二項所載槍、彈之事實，亦堪認定。

㈣關於被告庚○○、丁○○取槍後，尋被害人甲○○報復過程之事實

⒈被告二人如事實欄所載共同持槍往尋被害人甲○○，槍擊致甲○○受有槍傷之過程，業據被告丁○○自白不諱，並據被害人甲○○就被告丁○○持槍追殺之事實陳述綦詳（見原審卷第158至164頁），證人黃彬憲就接送被告二人至現場及離開現場之事實亦證述明白（原審卷第133至138頁）。雖被告丁○○前陳稱到達現場後，其與被告庚○○分頭尋找被害人甲○○，惟本院審理時，則確認當時其走在前面，被告庚○○在後面，並不知被告庚○○在後面做什麼（見本院卷94年9月21日審判筆錄第10頁），證人己○○、戊○○於本院結證時，並均指稱被告庚○○係站在如原審所繪位置圖（見原審卷第186頁）所示之入口處附近，未看到庚○○走來走去（見本院卷94年9月21日審判筆錄第9、10頁），是被告丁○○於原審陳稱二人分頭尋找被害人甲○○部分，當係其行走在前，未能親見之故，因與事實不符，尚不可採。被告庚○○既在入口處附近有持槍之舉，業據林聖智證述在卷，前已敘及，其意在攔截被害人甲○○甚明。

⒉被告二人到達雅勝屠宰場後，係由被告丁○○持槍射擊被害人甲○○，被告庚○○持槍喝令己○○、戊○○、丙○○等人不要動，業據現場目擊之證人己○○、戊○○、丙○○於偵查中結證明確（見偵字第二卷第168、171、172頁、偵查他字卷第51頁），被告庚○○於抵達雅勝屠宰場後，曾對其等三人喊不要動，惟此外被告庚○○即無其他更進一步之積極行為，是被告庚○○此舉非無可能在避免誤傷，尚不能僅憑其喊不要動一語，即認其有以強暴、脅迫之方法，使己○○等三人行無義務之事之犯行，附此說明。

⒊被害人甲○○受有如事實欄第三項所載傷害，有診斷證明書2紙及敏盛綜合醫院94年3月8日敏醫字第0940000537號函在卷可稽（見偵字第一卷第27、28頁）在卷可稽。

⒋被告二人分別由丁○○追擊被害人甲○○，庚○○則在入口附近攔截，二人就此殺人犯行，顯有犯意聯絡、行為分擔。

⒌綜上所述，此節事實亦堪認定。

㈤被告丁○○於與被告庚○○謀議後，始前往庚○○萬華住處取槍，並用以為本件槍擊犯行，其持有具殺傷力之槍、彈，顯係供自己及被告庚○○犯罪。又被告二人先謀議教訓李連詳，再共同取槍，則被告二人就彼此持槍行為，亦具有共同犯意聯絡。

㈥查具有殺傷力之改造手槍、子彈，威力強大，任意對人發射，有致人死亡可能，被告二人自不能諉為不知，竟仍不顧而分持此等槍支前往槍擊報復被害人甲○○，二人顯有不確定之殺人故意，並就此有犯意聯絡。

㈦綜上所述，被告二人本件犯行，即堪認定。

二、對於被告辯解的判斷：

㈠被告之辯解

⒈被告庚○○辯稱：警員在中和市○○街查扣之手槍、子彈，並非我所有，而是黃永松的，我只是曾經在「黃永松」中和市○○街的租屋處看過，所以才知道那邊有槍，但並非寄放在我家；93年1月19日當天我並未持槍，我與丁○○一同前往「雅勝屠宰場」後，丁○○即單獨進去，但我不知道他是要對甲○○開槍，又我有妄想型精神分裂症等語。

⒉被告丁○○辯稱我只是想要教訓甲○○，並沒有要殺人犯意等語，並於原審辯稱我有先對空鳴槍一槍等語。

㈡經查：

⒈被告庚○○確自黃永松處收受寄藏槍、彈，已如前述；又其在雅勝屠宰場時，確有持槍之事實，業據被告丁○○、證人林聖智證述明白，亦如前述。被告庚○○空言否認，核無可採。

⒉被告庚○○雖辯稱有妄想型精神分裂症，惟經本院將其送臺北市立聯合醫院鑑定結果，認被告庚○○於本件犯行當時之精神狀態，未有精神耗弱或心神喪失之情形，有該院94年8月3日以北市醫松字第09432393100 號函檢送之精神鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第177至180頁），被告庚○○亦於本院自陳本件犯行時，並未發病（見本院卷94年9月21日審判筆錄第5頁）。綜此以觀，被告庚○○係在正常之精神狀態下而為本件犯行，即堪以認定，尚無援引刑法第19條減輕刑責之問題。

⒊被告丁○○在持槍射擊被害人甲○○之前，並未先朝空中射擊1槍，此經被害人甲○○陳述明確，被告丁○○開槍時與被害人甲○○相距僅約1公尺，此亦經被害人甲○○陳明在卷（見原審卷第162頁），被告丁○○若確有先朝空中射擊1槍，衡情被害人甲○○當無未聽聞之理，再參諸卷附之現場照片（見偵查他字卷第21頁至第25頁，編號①、②、④至⑨）、警員所繪製之現場圖（見原審卷第186頁），被害人甲○○在屠宰場內鐵網平台旁之門口處中槍後，即沿牛隻處理區與工作區○○○○道逃逸，而警員嗣後在鐵網平台處查獲制式子彈、改造子彈各1顆、改造子彈彈殼1枚，在牛隻處理區與工作區○○○道之右側牆壁上發現1處彈著點，於走道左側牆壁牆角旁發現1顆改造子彈彈頭，可知在被害人甲○○沿牛隻處理區與工作區○○○○道逃逸過程，被告丁○○仍持槍朝被害人甲○○逃逸方向射擊1發，至屬灼然，其所辯朝被害人甲○○射擊1槍後，手槍隨即發生卡彈情形而無法射擊，並未再繼續射擊被害人云云，顯不足採。再佐以被告丁○○於原審審理時亦供承：因為我很生氣，所以才打算繼續追逐甲○○並開槍，但因為卡彈，才沒有繼續追逐等語（見原審卷第356頁），是被告丁○○持具有殺傷力之改造手槍近距離射擊被害人，在被害人中彈轉身逃逸後，又自後追逐並再射擊1槍，嗣因手槍卡彈始作罷，由此益見被告丁○○與庚○○雖意在教訓，惟其等不顧持槍射擊可致人死亡，而為本件犯行，確有不確定殺人故意。被告丁○○所辯先對空鳴一槍，及僅有單純之傷害犯意云云，即無從認定。

⒋綜上所述，被告二人所為辯解，均無可採。

三、論罪的理由：

㈠按刑法第2條規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查被告二人本件寄藏、持有具殺傷力改造手槍犯行後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條業於94年1月26日經總統令公布修正刪除，於94年1月28日生效施行，該刪除之條文，併入同次修正之第8條規範之，修正前第11條第4項寄藏、持有具殺傷力之手槍，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正同條例第8條第4項之法定刑，則為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元罰金，故就被告2人寄藏、持有具殺傷力手槍犯行，以適用舊法較為有利。

㈡核被告庚○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、現行同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人罪而未遂；被告丁○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、現行同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人罪而未遂。被告2人各以一個行為而分別寄藏、持有2把手槍，應分別僅論以一個寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪；又其2人各以一個行為而分別寄藏、持有7顆、4顆子彈，亦應各論以1個寄藏、許可持有子彈罪。被告庚○○有事實欄第一項所載之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷足參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯上開犯行，除法定刑死刑、無期徒刑部分不予加重外，應依刑法第47條規定加重其刑。

㈢起訴書所犯法條欄雖漏列被告丁○○另犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行同條例第12條第4項之罪，惟於犯罪事實欄內業已敘明被告丁○○與庚○○共同持槍射殺被害人甲○○，顯係漏列起訴法條，併予敘明。又起訴書未敘及被告庚○○並寄藏改造九０手槍及該槍所用子彈4顆，惟此與已起訴之相關部分有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，本院自能審酌。另檢察官於本院論告時，認應論被告二人意圖犯罪而持有槍械，應係犯刑法第187條之罪，惟查被告庚○○係在寄藏行為繼續下，另起犯意（詳後述）而殺人未遂，故無另論刑法第187條之問題；又刑法第187條之法定刑為5年以下有期徒刑，較修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之法定刑為低，故依檢察官之主張，法規競合之結果，亦無論以刑法第187條之問題。

㈣被告丁○○與庚○○共同持有具殺傷力之改造手槍及手彈，並持槍射殺被害人甲○○而未遂，就前開未經許可持有改造手槍、子彈與殺人未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告庚○○受「黃永松」委託，寄藏仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍1把、改造子彈3顆，其保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。又被告庚○○一寄藏行為觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪二罪名，被告丁○○一持有行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪二罪名，均為想像競合犯，應各從較重之寄藏改造手槍罪及持有改造手槍罪處斷。

㈥被告丁○○既係為自己及被告庚○○犯罪而持有槍、彈，進而對被害人甲○○殺人未遂，則其所犯非法持有改造手槍罪及殺人未遂二罪名間，有方法、目的之牽連犯關係，應從較重之殺人未遂罪處斷。被告庚○○與丁○○共謀由被告丁○○持槍射擊被害人甲○○，另1人則於入口處附近攔截，已著手殺人行為之實施，因被害人甲○○逃離，被告丁○○所持手槍發生故障，致未發生致人於死之結果，係屬障礙而不遂，爰依刑法第26條前段規定，依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈦被告庚○○寄藏具殺傷力之改造手槍之初，並無意持以殺人，而係因於93年1月18日與被害人甲○○發生衝突，一時氣憤，始與被告丁○○共謀持槍射擊被害人甲○○，其所犯上開非法寄藏改造手槍罪、殺人未遂罪2罪，犯意各別，罪名互殊，係分別起意，應予分論併罰。

四、撤銷改判的理由：

㈠撤銷原判決的理由：原審判決認被告2人犯罪成立，並予論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈原審僅認定被告庚○○係受交付寄藏具殺傷力手槍1把、改造子彈3顆，尚有未洽。

⒉原審認定被告2人殺人未遂，係基於確定故意所為，且2人至雅勝屠宰場後，分頭尋找被害人甲○○，與卷內事證不符，亦有未當。

⒊原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例業已修正，原審不及為新舊法之比較適用。

刑事第十六庭審判長法　官　曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

刑法第271條第2項、第1項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。