臺灣高等法院94年度上訴字第86號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度上訴字第86號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

樓

選任辯護人

翁方彬律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第545號，中華民國93 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第13673號、92年度少連偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之子彈，亦不得持有爆裂物（槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所列管），竟於不詳時間、地點，以不詳方式取得口徑為 9ｍｍ（9ｘ19ｍｍ ）之制式子彈一顆，及具殺傷力暨破壞性之土造爆裂物一枚（係以高6公分、直徑3.8公分之紙質圓筒為容器，內裝填火藥約22.52 公克，外以膠布纏繞鐵釘77支，每支長3.5 公分，兩端復以混凝土密封，留一孔洞連接爆引，並外漏二條長3.8 公分爆引）後，未經許可而同時持有之，嗣於民國91年5 月15日，攜帶前開土造爆裂物及子彈，並放置於其所駕駛之車牌號碼8Ｋ－8431 號廂型車後座第三排座位底下後，搭載不知情之友人莊景閔、周光燦、陳淑惠、蕭向捷及楊子億等人前往臺北縣新店市○○路之錢塘江餐廳，適警方接獲線報前往勘察認其等形跡可疑，於同日下午4時20分許，在臺北縣新店市○○路3段152號臺北縣政府警察局新店分局龜山派出所（下簡稱「龜山派出所」）前予以攔檢，在渠等均下車而經警搜索前開車輛後座第三排座位底下而扣得上開土造爆裂物1枚及制式子彈1顆，因而將甲○○、周光燦、陳淑惠、莊景閔、蕭向捷、楊子億均帶往龜山派出所辦公室內處理，周光燦（業經法院判決有罪確定）明知前開槍彈及爆裂物為甲○○所持有，竟教唆在場之莊景閔意圖使甲○○隱避，由莊景閔佯稱前開子彈、土造爆裂物為其所有而頂替之。迨莊景閔為警以違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第20750號案件偵查中，經莊景閔供出上情而查獲。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明。查本案同案被告周光燦、陳淑惠及證人莊景閔、蕭向捷於警詢及偵查中之指述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人及被告於本院準備程序及審判程序中對於前述證人於偵查中之指述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，先予敘明。

二、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第131 條之1、第158條之4分別定有明文。而該法第158條之4 之規定意旨，以刑事訴訟係為確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押，但關於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，因此，對於違法搜索所取得之證據，為期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現而達社會安全維護，並參酌蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題，為求周延並兼顧人權保障及公共利益之維護，始增訂此規定，於增訂之說明中，更揭示關於人權保障及公共利益之均衡維護如何求其平衡，在法官於個案權衡時，允宜斟酌１、違背法定程序之情節，２、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之），３、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，４、犯罪所生之危險或實害，５、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，６、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性７、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情狀，以為認定證據能力有無之標準。經查：

㈠、本件被告甲○○等人在前開時地為警攔查，進而就其所駕駛上開車輛執行搜索之搜索扣押筆錄，雖載明係依據受搜索人出於自願性同意搜索，但其上簽名同意者係證人莊景閔（見偵字第20750 號卷第35至36頁），而證人莊景閔復於原審審理中結證稱：前開槍彈暨爆裂物均非伊所有，伊係在警員扣得前開槍彈後，始受被告周光燦教唆頂替被告甲○○並在該筆錄上簽名等語（見原審卷第151頁、155頁），與證人即斯時實際執行搜索之余遠達所證述：伊執行搜索前並未曾告知在場者伊等要搜索該車輛，開始搜索時車上下來之人均在車旁，搜索當中伊旁邊亦有車上乘客中一人，但伊已不記得為何人等語（ 見原審卷第105頁反面、108頁反面 ），與證人即具名負責該案執行搜索事宜之臺北市政府警察局刑事組組長洪俊義亦證稱：搜到前開槍彈、爆裂物後，一開始均無人承認，是後來證人莊景閔才承認為其所有等情（見原審卷第96頁反面）相互參照，已可見該搜索扣押筆錄所載係經證人莊景閔自願性同意始進行搜索一節，與實情不符；其次，前開受搜索車輛之實際使用人被告甲○○已供稱：在該處為警攔檢而下車後，警員雖有找伊陪同搜索車輛，且斯時亦僅有伊一人與警員勘查車輛，但執行搜索前，警員並未詢問其是否同意搜索該車輛等語（見原審卷第210頁、212頁），核與前述證人余遠達所述未曾告知欲進行搜索之情節相符，已可見警員為前開搜索前，應未經斯時實際上使用該車輛之任一人明示且自願之同意；至於證人洪俊義雖證稱：搜索前曾經當事人同意（見原審卷第93頁），證人即龜山派出所主管王木甫則證稱，搜索前伊與刑事組組長洪俊義均曾詢問是否同意搜索（見原審卷第129 頁），但以證人洪俊義亦稱並不記得係經何人同意，甚且稱搜索之主要執行人員係余遠達，實際執行時伊係在派出所內等情狀（見原審卷第93頁），其所證述曾經當事人同意一事之依據已欠明確，而證人王木甫所稱同意者即為車輛駕駛人，且與前開搜索扣押筆錄上所載自願同意受搜索人為同一人一事（見原審卷第127頁反面、129頁反面），如前述，亦與被告甲○○為車輛駕駛人，在搜索扣押筆錄上簽名者則為證人莊景閔，二者不同，均無從認證人洪俊義、王木甫所證述搜索前曾經有權限者之同意為實在；另被告甲○○雖自承執行搜索時期有在旁陪同勘查（見原審卷第210 頁），但以斯時警員已逕行發動搜索，在被告甲○○事前復未經詢及是否同意而得以知悉該搜索係以其同意發動為必要前提等情形下，已難認被告甲○○斯時主觀認知是出於自願性同意搜索始在旁陪同勘查，遑論事後該搜索扣押筆錄關於同意搜索一事更未曾經其簽名同意，亦與刑事訴訟法第131條之1所規定應將受搜索人同意之意旨記載於筆錄之法定程序有違；因之，既難認本件搜索前曾經斯時使用該車輛之任一受搜索人之自願性同意，復難認前開情狀有何屬刑事訴訟法第131 條所規定得逕行搜索之情事，則前開經搜索而扣得之槍彈、爆裂物，自屬違背法定程序所取得之證據。

㈡、然而，關於此扣案槍彈及爆裂物有無證據能力乙節，依證人即斯時接獲線報之龜山派出所警員余遠達結證稱：當時值選舉期間，龜山派出所曾接獲線報，係候選人張宗萬表示其母親前往錢塘江餐廳與人談判怕有生命危險，請求伊等協助，伊與另一名警員林世雄至該處發現一樓有人聚集，又發現被告等所駕駛箱型車才予以跟監，路上伊等與龜山派出所主管報告認該部車輛可能係前往尋仇，主管等始在派出所前攔檢，並引導該部車進入派出所前庭後，伊等即直接請車內人員下車，並詢問要做什麼，因車門兩邊對開未關上，車上乘客等人也知道伊等要進行搜索，伊等就進行搜索，開始搜索時車內乘客等均在車旁看著，伊實際進入車內搜索時旁邊並有車上乘客中一人，但伊已不記得為何人，伊在車輛後二排其中一排之座位下扣得霹靂包後，有拉開發現內有槍枝、子彈等物，伊即將之交給主管及組長，其等隨即將車上乘客等人連同霹靂包均帶入派出所內，伊當場並未聽見有人詢問霹靂包為何人所有，但伊進入車中搜索時，車上乘客等人行動應該是自由未受限制等情（見原審卷第105至107頁），與證人即龜山派出所主管王木甫證稱：斯時在村里長選舉期間，因前有一彼此打架傷害案之糾紛，被害人與其朋友欲找對方談判，派出所接獲線報得知雙方談判處在錢塘江餐廳，伊才指派警員余遠達、林世雄前往跟監，並經警員回報該車輛正往候選人競選總部行進，而競選總部在龜山派出所前一百公尺左右，伊等才決定攔檢該部車輛等語（見原審卷第126 反面）相互參照，警員斯時所得資訊雖不足使其等懷疑被告甲○○等人有非法持有槍彈等行為，但其等係為預防犯罪之發生始予攔檢盤查身分，且盤查前亦曾經跟監等設法查證被告甲○○等人有前往尋仇引發糾紛之可能，警員為防止雙方糾紛擴大，又係在車門未經關閉而得探查車輛內情形，及斯時車上乘客均在旁之情況下始發動搜索，甚且車輛所有人即被告甲○○亦供承執行搜索中其有在旁陪同勘查等情，均足見斯時執行搜索警員違背法定程序之主觀意圖及情節尚非嚴重；其次，以被告甲○○又自承該車輛係其向親戚高曉芬所借得（見原審卷第109 頁反面），其自行將前開槍彈暨爆裂物置於向他人借用之車輛中，且係在搭載乘客包括被告周光燦、陳淑惠及案外人蕭向捷、楊子億、莊景閔等五人之車輛使用狀況，被告甲○○對該車輛供其個人私密使用之隱私性顯然亦低，前開搜索行為對被告甲○○使用該車輛隱私權之侵害及危險影響當非鉅，且前開證據既係處於搭載多人車輛中之狀態而亦有經發覺之必然性，並考量本件前開警員係為求迅速而有疏失之情節，亦無以禁止使用此證據期遏止將來執法人員惡意違法取得證據之相當必要性等情，與被告甲○○持有前開槍彈、爆裂物之行為，對社會安全公共利益之維護顯有相當戕害相互權衡後，雖然此證據對被告訴訟上防禦必造成不利益，仍不足認前述違法情節甚為重大，且已達應予排除作為證據之程度，是前開扣案之槍彈及爆裂物應認有證據能力，先予敘明。

貳、實體事項

一、訊據被告甲○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：當日伊僅負責駕駛車輛，扣案製式子彈暨土造爆裂物，並非伊所有，究係何人所有及為何置放在其所駕駛之車輛上，均不知情，扣案之筆記本雖係伊所有，但並非與槍彈放在一起，是另外放在伊個人之包包裡面，伊沒有向莊景閔借包包，伊自己有帶小小公事包，筆記本等東西都放在公事包裡面云云。「辯護人聲請調查證據意旨：㈠請將扣案之手槍再送請中央警察大學鑑驗有無殺傷力；㈡聲請傳喚證人周光燦、查獲本案之員警、將被告函送法務部調查局測謊」。惟查：

㈠、本件扣案之口徑為9ｍｍ（9×19ｍｍ ）之制式子彈一顆，彈底標記為「 WIN9ｍｍLUGER」，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局91年6 月26日刑鑑字第0910122741號槍彈鑑定書一份在卷可佐（ 見核退字第2486號卷第9至14頁），又該制式子彈之試射彈頭最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳，研判送鑑制式子彈具殺傷力，有中央警察大學94年8月31日校鑑科字第0940001505 號函附之鑑定書附卷（見本院卷第55至65頁）可稽。另扣案之土造爆裂物一枚，係以高6公分、直徑3.8公分之紙質圓筒為容器，內裝填火藥約22.52 公克，外以膠布纏繞鐵釘77支，每支長3.5 公分，兩端復以混凝土密封，留一孔洞連接爆引，並外漏二條長3.8 公分爆引，經取火藥0.06六公克鑑驗，檢出碳粉、鋁粉、氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥，該枚土造爆裂物爆炸裝置結構完整，亦認具殺傷力及破壞性，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所列管之爆裂物，亦有前述內政部警政署刑事警察局91年7 月10日刑偵五字第0910179546號鑑驗通知書一份在卷（見核退字第2486號卷第19頁）為憑，並有扣案之制式子彈照片二紙可資佐證（見核退字第2486號卷第17頁），足徵扣案之制式子彈1顆及土造爆裂物1枚，確實係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所列管之子彈、爆裂物，應可認定。

㈡、上開扣案之制式子彈1顆及土造爆裂物1枚究係何人所持有之爭議？經查：

１、證人即參與本件搜索廂型車任務之台北縣警察局新店分店碧山派出所警員余遠達於原審經辯護人及檢察官交互詰問後結證稱：「在車後座的座位底下搜到霹靂包，把東西全部交給派出所主管（王木甫），當時我有把霹靂包打開，發現一支手槍、子彈零零散散。」等語（ 原審卷第105頁），證明扣案之子彈是放在霹靂包之內，霹靂包是放在車後座的座位底下。

２、證人即參與本件搜索廂型車任務之台北縣警察局新店分店碧山派出所主管王木甫於原審經辯護人及檢察官交互詰問後結證稱：「車子是廂型車，是在第三排座位下方搜到槍，搜到槍之時，皮夾（即霹靂包）內還有子彈，還有一爆裂物，在另一個地方搜到，離皮夾（即霹靂包）還有一點距離，靠近後車廂打開行李蓋的地方。槍、子彈、彈殼、筆記本、發票都是同在皮夾（即霹靂包）裡找到，筆錄上的腰包就是該只皮夾，爆裂物則是分開放。」等語（原審卷第130頁 ），證明扣案之子彈是在廂型車後座第三排座位找到，子彈與被告所有之筆記本是同放在霹靂包之內的事實至明，是故被告辯稱：扣案之筆記本雖係伊所有，但並非與槍彈放在一起，是另外放在伊個人之包包裡面云云，顯非事實，自不足採。

３、證人即搭乘被告甲○○所駕駛廂型車之莊景閔於原審經辯護人及檢察官交互詰問後結證稱：「腰包（即霹靂包）是我的，但裡面的東西不是我的，吃飯之前，腰包是空空的，我先放在甲○○那邊，沒想到後來裡面被放違禁品，在吃飯時，我腰包借給甲○○，中途我有去上廁所，腰包有離開我的視線，腰包裡面的東西確實不是我的，警察拿出來之前，我沒有看過這些槍彈。腰包是我放在甲○○那裡，裡面的筆記本、槍彈等東西都不是我的。」；「筆記本上面有他（甲○○）的名字，也有他記下的資料」；「甲○○說我包包借給他，他說要放身上的東西，他說腰包借他，他比較好放。」等語（原審卷第151頁、152頁、第159頁、第162頁），足徵扣案之腰包（即霹靂包）雖係莊景閔所有，但甲○○向莊景閔借用，且筆記本是甲○○所有，為被告甲○○所自承（原審卷第131 頁），甲○○所有之筆記本又與扣案之子彈放在一起，已如前述，故扣案之制式子彈1 顆與筆記本應全部為被告甲○○所有無疑。被告甲○○辯稱：伊沒有向莊景閔借包包，伊自己有帶小小公事包，筆記本等東西都放在公事包裡面云云，顯係卸責之詞，難以置信。

４、至於證人即搭乘被告甲○○駕駛之廂型車之楊子億於原審經辯護人及檢察官交互詰問後雖結證稱：「當天上甲○○車子之前，沒有看過這些東西（指槍彈等物），上車之後，也沒有看過手槍、爆裂物等東西。」等語（原審卷第165頁、166頁），證人蕭向捷證稱：當日並未見到被告甲○○有持用放置各該槍彈暨爆裂物於其中之扣案腰包一只等行為（偵字第20750 號卷第61頁反面），惟證人楊子億、證人蕭向捷二人所稱：沒有看到扣案之子彈、爆裂物之情，僅能證明其本人未見到槍彈，但無法否定扣案子彈、爆裂物客觀上確實在廂型車後座第三排座位下搜到之事實，其等之上開證言，尚無從為有利被告甲○○之認定。

５、證人即當時製作莊景閔警詢筆錄之警員陳威良於原審結證稱：警詢筆錄所提及之扣案槍彈、爆裂物等詳細內容，係伊先看扣押目錄所寫，詢問莊景閔時亦由伊先提示詳細之扣案物品內容（即如臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第20750號偵查卷第5頁第4行至第9行所示），莊景閔才坦承係其所有，但莊景閔亦有表示其中二本筆記本為被告甲○○所有等語（見原審卷第103 頁反面），已可見證人莊景閔斯時均未曾自行具體陳述扣案槍彈、爆裂物等內容。再觀諸證人莊景閔於91年5 月16日因上開涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而移送至臺灣臺北地方法院檢察署經

案爆裂物之組成材料為鞭炮、鐵釘、養樂多罐等（見核退字第2486號卷第6 頁），亦與該枚爆裂物係以紙質圓筒為容器之情狀不符，有內政部警政署刑事警察局91年7 月10日刑偵五字第0910179546號鑑驗通知書一份附卷可稽（見核退字第2486號卷第19頁），證人莊景閔斯時所供承扣案槍彈暨爆裂物為其所有一事，應與事實不符，自難為有利被告甲○○之認定。

６、再者，關於被告甲○○是否持有前開扣案槍彈、爆裂物一事，經本院依辯護人之聲請函請法務部調查局對被告甲○○進行測謊，因被告甲○○經測試生理反應欠佳，無法研判有無說謊情事。至本件扣案之腰包及改造手槍乙把，經本院依辯護人之聲請而函送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其所顯現之指紋，亦因紋線特徵點不足，無法比對，此有法務部調查局94年3月14日調科參字第09400111030號函、內政部警政署刑事警察局94年3月4日刑紋字第0940032176號鑑驗書各乙份在卷足參（見本院卷第51頁、47頁），凡此均無從為有利被告甲○○之認定。

７、至於被告先辯稱：車輛係其向親戚高曉芬借得後供己使用（見偵字第20750號卷第12頁 ），又改稱：車輛係向車行租來（見本院卷第38頁），復辯稱：車輛是公司的云云（見本院卷第83頁），被告甲○○就當日駕駛之車輛究係何處借來，前後供述已有不一，且據被告辯護人於原審審判期日已明確表明被告承認駕駛車輛，並承認是向高曉芬借用，而認無傳訊高曉芬到庭，以明借用車輛時車內狀況之必要等情（見原審卷第109 頁反面）以觀，益見被告所稱車輛係向車行承租或公司所有，欲以此否認持有扣案制式子彈、爆裂物之辯詞，自非可採。

８、另本件同案被告周光燦所教唆之證人莊景閔頂替被告甲○○前開持有槍彈暨爆裂物犯行部分，證人莊景閔所為頂替犯行亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第13673號認其所為屬刑事訴訟法第376條第1 款所列案件，並參酌其已自白犯行，深表悔悟，及其受教唆等情形，為職權不起訴處分在案，有該不起訴處分書一份附卷供參（見偵字第13673號卷第39頁）。

９、至被告甲○○雖聲請傳訊查獲本案之員警，以證明扣案之爆裂物究係自何處查獲乙節，然該項調查證據之聲請，已經被告辯護人於本院審判期日捨棄傳喚在卷（見本院卷第82頁）；另被告甲○○聲請傳訊同案被告周光燦到庭，欲證明車上違禁物品亦有可能為周光燦所放置，惟同案被告周光燦於原審審理中已明確供稱違禁品為何人所放其並不清楚，其亦不知東西是何人所有等語（見原審卷第176 頁、215 頁），且扣案違禁物品確係自被告甲○○向證人莊景閔所借用之腰包（即霹靂包）中查獲，已如前述，是其聲請核無調查之必要，併予敘明。

10、綜上各節，可知本案事證已臻明確，被告甲○○確持有上開扣案制式子彈1顆、土造爆裂物1枚之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物及第12條第4 項之未經許可持有子彈二罪。被告甲○○所犯前開二罪，係以一持有行為而同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有具殺傷力暨破壞性之爆裂物罪處斷。本件起訴書犯罪事實欄雖未記載「被告甲○○尚有前開未經許可持有具殺傷力暨破壞性之爆裂物之犯行」，惟因被告甲○○此部分犯行，與前開經起訴論罪科刑之未經許可持有子彈之行為，有想像競合之裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，且經於原審審判期日到庭執行職務之檢察官提出補充理由書更正起訴事實及起訴法條，本院自得合一審究（檢察官誤認本件有追加起訴之適用，顯有誤會）。另起訴書載及被告甲○○另有涉犯教唆頂替罪嫌部分，則據於原審到庭執行職務之檢察官於93年5 月14具狀撤回起訴在案（見原審卷第45頁），均予敘明。

三、原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠、被告甲○○雖持有扣案之改造槍枝及改造子彈，惟因該改造槍枝及改造子彈並未具有殺傷力（詳如后述），自難認被告此部分亦有違反槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈等罪，原審法院未詳為調查審酌，容有未洽。

㈡、按「刑事訴訟法第265 條所謂得於第一審辯論終結前追加起訴之相牽連案件，係指同法第7 條所指之相牽連案件，且必為可以獨立之新訴（即數罪併罰案件），並非指有裁判上一罪而言。」最高法院89年度台上字第3975號判決採同一見解。另「追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），在原公訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第265 條自明。」最高法院91年度台上字第2535號判決採同一見解。本件公訴人原僅對於上訴人非法持有槍彈部分提起公訴，檢察官於原審93年6月3日行準備程序，復就上訴人非法持有爆裂物部分追加公訴，於法顯有未當。原審判決理由第13頁第1 行先謂「被告甲○○所犯前開三罪，係以一持有行為而同時觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可持有具殺傷力、破壞性之爆裂物罪處斷。」後又謂：「起訴書雖未載及被告甲○○尚有前開未經許可持有具殺傷力、破壞性之爆裂物行為，業據蒞庭檢察官於九十三年六月三日具狀追加起訴在案，且此其餘被告甲○○被訴部分屬相牽連案件，本院自應併予審理。」前後並不一致，尚有未合。

四、被告甲○○上訴意旨仍執陳詞，以扣案土造爆裂物及制式子彈非其所有為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭瑕疵之處而無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前開未經許可而持有爆裂物、制式子彈之行為，對社會治安之危害重大，犯後態度欠佳，並無前科，素行尚可，及其犯罪情節、手段、動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、至本件具有殺傷力、破壞性之土造爆裂物一枚，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款併予宣告沒收；另扣案口徑為9ｍｍ（9×19ｍｍ）之制式子彈一顆，雖具殺傷力，惟經鑑驗試射擊發，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，尚難認為屬有殺傷力子彈而得視為違禁物，無從宣告沒收。

六、不另為無罪之諭知

㈠、公訴意旨另以：被告甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國91年5月15日攜帶由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之具有殺傷力改造手槍一把、由玩具金屬彈殼加裝直徑約 6ｍｍ之鋼珠改造而成具有殺傷力之改造子彈七顆及不知名槍械之彈匣一個，連同上開經論罪科刑之制式子彈一顆、含引信爆裂物一枚，駕駛車碼 8Ｋ－8431號自用小客車，搭載不知情之莊景閔、周光燦、陳淑惠、蕭向捷及楊子億等人，前往臺北縣新店市「錢塘江餐廳」，回程經臺北縣政府警察局新店分局龜山派出所經警攔檢而查獲，並扣得上開槍彈；警方將甲○○以現行犯逮捕後，帶至警局製作筆錄，惟周光燦（業經原審判處有罪判決確定）及陳淑惠（業經法院判決無罪確定）二人為使甲○○脫免上開罪責，竟教唆莊景閔（業經檢察官不起訴處分確定）向警員謊稱上開查獲之槍彈為莊景閔所有，並向莊景閔保證不會有事，莊景閔遂向警員謊稱自己為上開槍彈之持有人而頂替之，經莊景閔於偵查中坦承上開等情，始獲上情。因認被告甲○○此部分行為，亦涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈罪嫌。

㈡、訊據被告甲○○堅決否認有此部分之犯行。

㈢、公訴意旨所稱之不知名槍械之彈匣一個，依內政部警政署刑事警察局93年6月28日刑鑑字第0930127257號函所示（見原審卷第69頁），實為扣案改造手槍使用之彈匣，公訴意旨所稱係不知名槍械之彈匣，自有誤會。又本件扣案之改造手槍及改造之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，扣案之八釐米改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其撞針保險損壞，惟不影嚮其擊發功能，認具殺傷力；另扣案改造子彈七顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約 6ｍｍ之鋼珠改造而成，經採樣二顆試射，可擊發，認均具殺傷力，雖有內政部警政署刑事警察局91年6 月26日刑鑑字第0910122741號槍彈鑑定書一份在卷供佐（見核退字第2486號卷第9至17頁），又依該局94年2月16日刑鑑字第0940022012號函（見本院卷第45頁）稱，上開槍彈鑑定書之鑑驗方法，土（改）造槍枝部分為「性能檢驗法」，其原理係以實際操作之方式進行，檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、板機等主要零件結構）是完整及槍枝性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發、退殼、拋殼等運作性能）是否良好之方法，其結構完整、性能良好，能發揮擊發適用子彈之功能者，則認該槍具有殺傷力；另土（改）造子彈部分為「性能檢驗法」及「試射法」，係先檢視子彈之各部結構，如彈頭（殼）之材質、彈頭是否鬆脫、彈殼是否完整及是否具備底火等，如外觀、結構完整，再以實際試射方式將子彈擊發，如試射結果可將金屬彈頭射出，代表該子彈具完整之子彈結構（即具有完整之彈殼、彈頭、底火及火藥結構），再參酌過去實際試射之經驗，綜合研判後而認該子彈具殺傷力，足見內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書，就扣案之改造手槍僅以性能檢驗方式，認具發揮擊發適用子彈之功能，另就改造之子彈僅以性能檢驗及試射方式，研判後而認該槍枝、子彈均具殺傷力。惟經本院將扣案槍彈送往中央警察大學鑑定結果：「一、送鑑槍枝機械功能正常，由槍枝材質和結構研判可擊發適用子彈，且可承受高於塑膠材質或低強度金屬材質槍枝所能承受之膛壓，但低於原廠槍枝所能承受之膛壓，射擊時可能產生危險，故未進行全彈試射，未經試射無法研判是否具備殺傷力。…三、送鑑改造子彈雖可擊發，然該改造子彈之試射彈丸均未貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，造成鋁板凹陷程度最深之編號1試射彈丸之動能為每平方公分18.3 焦耳，低於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳，研判送鑑改造子彈不具殺傷力。」，亦有中央警察大學94年8 月31日校鑑科字第0940001505號函附之鑑定書（見本院卷第55至65頁）附卷可佐。可見內政部警政署刑事警察局及中央警察大學二鑑驗機關，雖均認扣案之改造手槍具有可擊發適用子彈之功能，然該改造手槍雖可承受高於塑膠材質或低強度金屬材質槍枝所能承受之膛壓，但低於原廠槍枝所能承受之膛壓，射擊時可能產生危險，是否確實可擊發子彈而達具殺傷力之程度，自非無疑，且經中央警察大學以收藏之原廠子彈拔除彈頭與火藥後，經三次扣押板機進行射擊，送鑑槍枝均無法擊發底火，因未進行全彈試射，中央警察大學鑑驗書亦明確表示無法研判改造槍枝是否具備殺傷力，從而，既無法鑑驗被告甲○○持有扣案改造槍枝具備殺傷力，自無從率以違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪嫌相繩至明。另就改造子彈五顆（原七顆，二顆業經鑑驗試射）部分，內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書，經試射因認改造之子彈可擊發，而研判該子彈均具殺傷力。惟該改造子彈雖可擊發，然卻未達穿透人體皮肉層所需之最低動能，亦難認具備殺傷力。惟公訴人既認被告此部分所為，與前開論罪科刑之未經許可持有爆裂物、子彈等罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知，附此敘明。

㈣、又扣案之改造槍枝一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及改造子彈共五顆（另二顆業經鑑驗試射），因認均未具殺傷力（詳如后述），另扣案由玩具金屬彈殼加裝底火、火藥組合而成，不具金屬彈頭之子彈一顆，暨玩具金屬空彈殼三顆，因均不具殺傷力，均有前述內政部警政署刑事警察局91年6 月26日刑鑑字第0910122741號槍彈鑑定書一份在卷為憑（見核退字第2468號卷第9 至17頁），亦均無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 蔡 長 溪

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。