臺灣高等法院94年度重上更(三)字第109號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 94年度重上更(三)字第109號

上訴人

即被告

甲○○

上列被告因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院77年度訴字第2094號，中華民國78年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署77年度偵字第8521號），提起上訴，先經本院判決（78年度上訴字第1580號），再經最高法院判決駁回上訴確定（78年度台上字第4306號）後，因最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院撤銷原確定判決，經最高法院第三次發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○原係在位於臺北市○○○路○段41號9樓之1事務所執業之律師，於民國74年8月間，經友人蕭天鈞（已死亡）介紹而受當事人乙○○（已死亡）之託，代為處理債務人溫博愛積欠乙○○之票據債權，但雙方並未訂立書面委任契約，僅由乙○○將債務人溫博愛交付之十五張票據（含支票及本票）經蕭天鈞轉交甲○○代為追償。經甲○○於徵信後，發現其中有二張面額各為新臺幣（以下同）一百萬元之本票（詳附表）之發票人朱慧珠有不動產，追償有望，甲○○商得不知情之其事務所受僱人員張芳娟之同意後，製作張芳娟為該二張本票執票人之聲請本票強制執行裁定聲請狀，再由張芳娟蓋用其本人印章於該書狀之上，甲○○遂將該二張本票交予張芳娟，由張芳娟以本票執票人之身分，執該二張本票具狀向臺灣臺北地方法院民事庭，聲請裁定准許該二張本票強制執行，隨後甲○○並商請張芳娟以本票執票人（債權人）之名義聲請假扣押朱慧珠之不動產並前往執行，嗣甲○○與朱慧珠達成和解，甲○○於74年10月29日，令張芳娟以債權人身分前往臺北市○○街○段110號9樓902室胡紹寗律師事務所，與朱慧珠簽訂和解協議書，取回以附表所示本票二紙換得之華南商業銀行新生分行簽發之付款人：臺灣銀行、發票日：74年10月28日、面額：六十萬元之支票一紙，張芳娟返回上開事務所後將該紙支票交付甲○○，甲○○遂於翌（三十）日命張芳娟將該六十萬元支票存入其不知情之女兒王湘婷設於彰化商業銀行古亭分行之第00－00000－0號帳戶內提示，並獲得兌現。甲○○依約本應將兌現之六十萬元票款交予乙○○，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，將此六十萬元票款侵占入己，迄未告知乙○○或蕭天鈞，有關此追償曾獲得六十萬元票款之事宜。甲○○因另案判刑確定，於同年10月30日進入臺灣臺北看守所代監執行，同時期，乙○○欲收回票據，委經由蕭天鈞至臺北看守所與甲○○面會，表示要收回全部票據，甲○○仍對蕭天鈞隱瞞上揭和解之事，要求蕭天鈞到其事務所向其次女索取票據，惟蕭天鈞嗣僅取回剩餘之十三張票據，寄交予乙○○，因尚有二紙本票未收回，蕭天鈞數度追討，甲○○均諉稱：在其事務所，俟尋獲後即還云云。俟至75年3月15日，甲○○刑滿獲釋後，仍以上詞敷衍蕭天鈞。嗣溫博愛自國外來臺，遇乙○○、蕭天鈞並告知其二人上述和解之事，乙○○遂向朱慧珠查證，經朱慧珠證實無訛，乙○○乃請蕭天鈞找甲○○質問追討六十萬元，甲○○再藉口：是委託徵信社辦理，錢亦在徵信社處，難於收回，其並未參與和解云云，以為搪塞。至77年12月12日，始與乙○○和解，給付乙○○五十五萬元，另五萬元作為甲○○報酬。

二、案經乙○○訴由請法務部調查局臺北巿調查處報請臺灣臺北地方法院檢察處（現名稱更為臺灣臺北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開其係執業律師並收受乙○○轉交之票據十五張，其中朱慧珠名義簽發之本票二紙，面額各為一百萬元，經其借用其律師事務所人員張芳娟名義先後具狀聲請臺灣臺北地方法院裁定准許強制執行，准許假扣押，由其自己籌款繳納擔保金三十三萬三千元，並借用張芳娟名義具狀陳報法院，又命張芳娟導往執行查封，及嗣與朱慧珠和解，經張芳娟取回六十萬元支票，該紙支票於74年10月30日存入其次女王湘婷銀行帳戶內提示，並獲得兌現，至77年12月12日始與告訴人乙○○和解交付告訴人五十五萬元，餘五萬元算作其本人之報酬等情，供認不諱，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱告訴人知道伊已與朱慧珠和解，由於全部追嘗事宜均由伊再處理，執行費亦由負擔，依照行情伊可取得其中三十萬元，但告訴人卻要全部六十萬元，有欠公平，始未給付該六十萬元予告訴人，伊並無侵占犯意，況已與告訴人和解，又告訴人及證人蕭天鈞在法務部調查局臺北巿調查處（下簡稱臺北市調查處）之陳述，係審判外之供述，屬傳聞證據，且未作具結，無證據能力云云。

二、經查：

⑴按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於77年12月1修正刑事訴訟法施行前即繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣臺北地方法院檢察處77年12月1日北檢義署字第08502號送審函可稽（見原審卷第一頁），證人乙○○、蕭天鈞、張芳娟於臺北市調查處之陳述，皆係修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之證言，且經原審於78年3月17日踐行調查證據程序，被告於該庭亦答辯稱：均在答辯狀上有詳載云云（其主要答辯狀見原審卷第13頁至第22頁，即有提及各證人之調查處筆錄），是該等證人於臺北市調查處之陳述，本有證據能力。被告引用現行刑事訴訟法第159條規定爭執證人乙○○、蕭天鈞、張芳娟於臺北市調查處陳述之證據能力，尚不能成立。又現行刑事訴訟法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，亦係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，且該條文既規定：證人「依法應具結」，因於警詢及調查處詢問時，警察、調查人員並無命具結之權利，證人於警詢及調查處所為之證述，非屬「依法應具結」之證言，縱適用新修正之刑事訴訟法規定，亦無該條規定之適用，亦合先敘明。

⑵告訴人將前揭十五張票據，託請蕭天鈞轉交被告保管，並請被告處理，被告嗣將其中朱慧珠簽發之二張面額各一百萬元之本票暗中與朱慧珠以六十萬元和解，並由其事務所人員張芳娟出面取回六十萬元支票存入王湘婷帳戶提示，並獲得兌現，被告未告知告訴人，事後蕭天鈞向被告索討票據，僅收回十三張寄還告訴人，嗣蕭天鈞迭次向被告催討上開另二張朱慧珠名義之本票，被告一再諉稱尚在其事務所，後因溫博愛之告知，告訴人始知悉朱慧珠之二張本票，早經被告以張芳娟名義與朱慧珠和解，取走六十萬元，蕭天鈞再找被告追討六十萬元，被告又藉口係委託徵信社辦理，錢在徵信社，難於收回之語搪塞等基本事實，業經證人蕭天鈞於調查處證述綦詳（見偵卷第15頁至第18頁），並在偵查、原審中具結證陳如上（見偵卷第36頁至第38頁、第58頁至第59頁、原審卷第101頁至第103頁），核與告訴人乙○○於調查處、偵查、原審、本院78年度上訴字第1580號案件指證情節相符（見偵查卷第2頁至第7頁、第35頁、第36頁、第57頁、第58頁、原審卷第57頁至第59頁、本院78年度上訴字第1580號卷＜下簡稱：本院上訴卷＞第72頁至第73頁）。

⑶又被告係於74年8月13日，借用其事務所人員張芳娟之名義，製作上開二紙本票之本票裁定聲請書狀，於商得張芳娟之同意後，由張芳娟蓋用其本人印章於該書狀之上，甲○○遂將該二張本票交予張芳娟，由張芳娟以本票執票人之身分具狀聲請對附表所示之本票二紙裁定准許強制執行，隨後並由張芳娟具名聲請假扣押朱慧珠之財產，具狀陳報已提供擔保金，嗣再由張芳娟出面至上址與朱慧珠簽訂和解協議書，以上開本票二紙換回六十萬元之支票，並經由被告之指示，由張芳娟將該紙六十萬元之支票於74年10月30日存入被告女兒王湘婷設於彰化商業銀行古亭分行之第00－00000－0號帳戶內提示，並獲得兌現等情，不僅經被告供認屬實，並經證人張芳娟證述在卷，證人張芳娟且證稱：「聲請狀、陳報狀係經我蓋章送交法院，並由我導引查封，出面和解，取回六十萬元，依被告指示存入其女兒銀行帳戶」等語無誤（見原審卷第78頁至第80頁、本院上訴卷第74頁至第76頁），並有朱慧珠名義之本票及退票理由單影本各二件附卷可稽（見偵查卷第21頁至第22頁），復有和解協議書、六十萬元支票及彰化商業銀行王湘婷帳戶收入傳票影本各一紙在卷為憑（見偵查卷第19頁、第20頁、第25頁），亦有被告承認係本人出具之上載：「茲證明朱慧珠清償票款民事事件，係本人借用張芳娟名義為債權人，一切實質法律關係，均與其無涉，此證，甲○○（簽印）⒐⒏」等語之證明書影本一份附卷可參（見偵查卷第14頁）。又本院前次審理時（更㈠審）調閱臺灣臺北地方法院74年票字第12147號、74年全字第3744號、70年民執全字第2796號卷，雖上開卷宗因逾保存年限業經銷燬，此有臺灣臺北地方法院北院錦料字第0930100321號函在卷可稽（見本院更㈠卷第37頁），然此等卷宗既經本院前次上訴審調閱屬實，並提示予被告辯論在案（見本院上訴審卷第95頁反面），且有臺灣臺北地方法院74年票字第12147號裁定影本在卷可考，亦足認確有前述被告以張芳娟名義聲請本票裁定、聲請假扣押及和解等事實。

⑷告訴人固曾證稱：未授權被告處理其債權，僅請被告查詢發票人債信等語（見偵查卷第6、7、36、38頁，本院上訴卷第72頁），但參酌告訴人於原審另證稱「（票交給被告？）沒有（應係指並非由伊親自交給被告），由蕭（天鈞）轉交十八張，要求他（指被告）收回票款。」、「（將票交蕭請被告處理時，有無說自己不出面？）有。」（見原審卷第58至59頁）；及證人蕭天鈞亦證稱：「（乙○○所拿支票有十多張，你將之拿給被告？）是，張說溫（指債務人溫博愛）不在國內，票退票了，被告說有辦法要回來其中二張（朱慧珠的票）的票款，所以委託被告處理。」、「（張有無同意將票交給被告處理？）有。」（見原審卷第101頁）等情以觀可知，告訴人應曾授權被告處理其票據債權，而非僅請被告查詢發票人債信而已，蓋若告訴人未曾授被告處理其債權，如何要求被告收回票款，因此告訴有無授被告處理其債權之事實，應以告訴人於原審所稱之證詞為可採。而既然被告受告訴人委託，代為處理票據債權，則被告自票據債務人處取得票款時，被告依約自有將追償所得之票款返還告訴人之義務。

⑸被告雖辯稱告訴人知道伊已與朱慧珠和解，由於全部追嘗事宜均由伊在處理，執行費亦由負擔，依照行情伊可取得其中三十萬元，但告訴人卻要全部六十萬元，有欠公平，始未給付該六十萬元予告訴人，伊並無侵占犯意云云，然如前述被告既然並未告知告訴人已自朱慧珠處取得上開六十萬元支票，並獲得兌現之事宜，再參酌如前述，被告自朱慧珠處取得上開六十萬元支票並獲得兌現後，告訴人及證人蕭天鈞仍一再向被告催討如附表所示之二紙本票等情以觀，足見告訴人不知道被告已與朱慧珠和解並取得六十萬元無誤，蓋若告訴人知道被告已與朱慧珠和解並取得六十萬元，告訴人豈有不直接請求該六十萬元，而一再向被告催討無法兌現之如附表所示二紙本票之道理。又如前述被告依約有將追償所得返還告訴人之義務，而既然被告已與朱慧珠和解並取得六十萬元票款，其自應將追償所得之六十萬元返還告訴人，被告竟然隱藏已自朱慧珠處受償六十萬元之情事，並於告訴人催討時未告知詳情，並虛構告訴人原先交付如附表所示朱慧珠名義之本票，尚在其律師事務所等語，準此足證被告取得此六十萬元後，意圖為自己不法之所有，將此六十萬元票款侵占入己，始未告知告訴人已自朱慧珠處受償六十萬元之情事無訛，其無侵占犯意之辯解，顯係卸責之詞，委無可取。

⑹至於被告於本案起訴後，在77年12月12日與告訴人和解，由被告將五十五萬元返還告訴人乙○○，另五萬元充作被告之報酬，惟此僅係被告犯罪後之態度問題，尚難解免被告侵占之犯行，附此敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。

四、查被告係執業律師，代客戶處理票據債權，其自票據債務人朱慧珠處受償六十萬元，該六十萬元自屬其業務上持有之物，茲被告意圖為自己不法之所有，將因該業務關係而持有之六十萬元票款，據為己有侵占入己，核犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告犯罪後，刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑，已因中華民國刑法施行法增定第1之1條「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，而有變更，而刑法第41條易科罰金規定，業於94年2月2日修正，並於95年7月1日修正生效，比較刑法修正前後規定結果，以修正後刑法規定最有利於被告，爰依修正後刑法第336條第2項規定，論以業務侵占罪。

五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟如後述被告並不成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，原審未以詳查，即認被告成立該罪，自有未洽；又被告犯罪後，刑法336條第2項業務侵占罪之法定刑業已修正，並自95年7月1日生效，另中華民國80年罪犯減刑條例，亦於80年1月1日生效，刑法第41條亦有修正，原審未及比較，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理由。然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑8月，然被告本件犯罪時間係在中華民國77年1月30日以前，應依中華民國77年罪犯減刑條例第2條第1項第2款第3目、第4條第2項、第6條規定，減為有期徒刑4月。又被告犯罪時間亦在79年10月31日以前，應依中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項第2款第3目、第4條第2項、第8條規定，再減為有期徒刑2月。雖然被告所犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，被告行為後之刑法第41條第1項前段，先於90年1月10日修正，將修正前同條之最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，放寬為最重本刑有期徒刑五年以下之刑之罪，乃為避免短期自由刑之流弊，而以易科罰金之方式代替；此與中華民國77年罪犯減刑條例第八條、中華民國80年罪犯減刑條例第10條所為：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例減得之刑，如為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」之規定，皆係本諸恤刑之旨，使原不得易科罰金者，得易科罰金，以達前揭立法之目的。至上開減刑條例所以定為「最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，係配合當時（即修正前）刑法第41條之要件而設，刑法第41條於90年1月10日既已修正為「最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，則減得之刑如已符合現行刑法第41條第1項前段所定，自應依法諭知易科罰金之折算標準，始符上開減刑條例相關規定之立法本旨。另刑法第41條又於94年2月2日修正易科罰金折算標準（即以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日），並自95年7月1日生效，綜合比較上開各修正內容，以修正前刑法第41條規定最有利於被告，是依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準。

六、公訴意旨另以：被告係冒用張芳娟之名義向臺灣臺北地方法院聲請假扣押朱慧珠之房屋，因認被告此部分行為係涉犯刑法第210條之偽造私文書罪嫌云云。訊據被告否認有何偽造私文書犯行，而公訴人認被告有此部分行為，無非以證人張芳娟於調查處及偵查中之證述為據。查證人張芳娟於本院上訴審審理具結作證時，經本院逐一提示本票裁定聲請狀、強制執行聲請狀、陳報狀等文件時，皆承認係其本人蓋用自己名義之印章於各文書之上，並持交法院，僅稱：內容不太清楚，不知來龍去脈等語（見上訴卷第74頁以下）。既然該等書狀係張芳娟本人親自蓋章，則張芳娟先前所述：被告係冒用其名義製作聲請狀等語，尚屬有瑕疵，其先前所為之此部分證言即難採為不利於被告認定之證據。此外，復查無積極證據足資證明被告有此部分偽造私文書之犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明。惟因公訴意旨認被告此部分犯嫌，與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書，修正前刑法第41條第1項前段、336條第2項，中華民國77年罪犯減刑條例第2條第1項第2款第3目、第4條第2項、第6條，中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項第2款第3目、第4條第2項、第8條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。