臺灣高等法院95年度上訴字第3070號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3070號

上訴人

即被告

乙○○原名游景成

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

現於桃園監獄

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2415 號，中華民國95年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第12439 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（原名游景成）明知可發射子彈、具有殺傷力之槍枝以及可供槍枝使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有或寄藏，竟於民國94年6 月中旬某日，在其位於桃園縣桃園市○○路○段342 之35號5 樓之6 住處內，受其稱之為「王仁豐」之成年男子（真實年籍姓名均不詳，現由檢察官另案追查中）委託，代為藏放、保管「王仁豐」所交付、如附表一編號一所示之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍1 把（含彈匣3 個，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表一編號三、四所示之具殺傷力土造子彈共26顆（另有如附表一編號二、五所示不具殺傷力之金屬玩具手槍1 把、土造子彈1 顆，此部分業經檢察官不另為不起訴處分），並將之藏放在其住處沙發下，以免他人輕易發現。嗣於94年7 月1 日20時30分許，為警在上址查獲，並扣得如附表一所示之物品。翌日移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官複訊後，經該署檢察官准予交保候傳。

二、乙○○於交保候傳期間，因另涉犯毒品危害防制條例案件而經台灣桃園地方法院檢察署發佈通緝在案，卻於94年10月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路某電動玩具遊樂場內偶遇一名年約30餘歲、綽號「國峰」之成年男子（真實年籍姓名不詳，由檢察官另案追查中），綽號「國峰」之成年男子因恐遭臨檢，遂將所持有之如附表二編號一所示之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之具殺傷力改造手槍1 把（槍枝管制編號：00000000000 號）及如附表二編號二、三所示具殺傷力之制式子彈5 顆、土造子彈共9 顆（另有不具子彈完整結構之土造子彈7顆、無法擊發而不具殺傷力之土造子彈8顆），附表二編號四9MM 制式子彈二顆以其所有之皮質小包包盛裝，央請乙○○代為保管，乙○○明知「國峰」所交付者係具殺傷力之槍枝子彈，詎另行基於為他人藏放具傷殺力槍、彈之犯意，予以收受並將之藏放在不知情友人位於桃園縣桃園市○○路桃園後火車站附近租屋處內。嗣於94年12月22日晚間，乙○○欲自該處搬往不知情友人劉建坪租屋處，而取出先前藏放之如附表二所示之槍、彈，移置於劉建坪所駕駛之車牌號碼8629 -DS號自小客車（懸掛7R -1978號車牌）副駕駛座前方置物箱內等處；於同日20時40分許，乙○○與劉建坪駕車行經桃園縣桃園市○○路與光華街口時，乙○○獨自下車購物，適遇桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所員警陳崑章及其同事至該處巡邏，乙○○一時心虛而欲閃躲，反引起員警陳崑章注意而上前盤查其身分證件，發現乙○○為毒品通緝犯即將之逮捕，並依法進行搜身及初步詢問，因之在乙○○身上起獲注射針筒一支、殘渣袋四個（所涉違反毒品危害防制條例之犯行部分，另案偵辦中），乙○○在有偵查犯罪職權之員警陳崑章等人尚不知劉建坪車內有藏放槍、彈之情況下，主動向員警告知劉建坪所駕駛之車牌號碼8629-DS 號自小客車（懸掛7R-1978 號車牌）車內藏放有槍、彈及該車停放處所等情事，而向員警自首持有寄藏槍、彈之事實並欲使警方前去查扣而報繳之，嗣員警陳崑章以無線電通報請求支援，隨循其所供在桃園縣桃園市○○街145 號前攔下劉建坪所駕駛上開車輛，並確實在該車副駕駛座前方置物箱內起獲如附表二編號一至三所示之物品，嗣乙○○復接受原審之裁判。又附表二編號四制式子彈二顆於95年4月26日被查獲。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、程序方面：

㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；又追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265 條定有明文。查實行公訴檢察官於原審第一審辯論終結前，就被告所涉如事實欄二所述之未經許可寄藏具殺傷力之槍、彈犯行部分，與已起訴之如事實欄一所述之未經許可寄藏具有殺傷力槍、彈犯行部分，認屬相牽連犯罪（一人犯數罪），而在審判期日以言詞追加起訴，核與上開規定並無不合，原審自應併予審理。

㈡證據能力部分：

⑴按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告及其指定辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告乙○○施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。

⑵至於內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具之94年7 月15日刑鑑字第0940104043號、95年1 月19日刑鑑字第0940199830號槍彈鑑定書，均係該局執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據，況檢察官、被告及其指定辯護人於原審行準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，截至本件辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。

⑶而扣案如附表一、二所示之槍枝、子彈，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，與本案具有關聯性，當有證據能力，均合先敘明。

二、上開事實，業據被告乙○○迭於警詢、檢察官訊問及原審及本院審理時均坦承不諱，並有員警分別於被告位於桃園縣桃園市○○路○段342之5號5樓之6住處、證人劉建坪所駕駛之車輛內所扣得如附表一、二所示之槍枝、子彈可資佐證；而扣案如附表一所示之改造手槍、土造子彈，經送請刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：送鑑改造手槍2 把，1把（即附表一編號一所示槍枝，含3個彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍，經檢視，保險鈕斷裂，惟不影響槍枝擊發功能，仍可擊發適用子彈，認具殺傷力；另1 把（即如附表一編號二所示槍枝，含1個彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，槍管內具阻鐵，無法攻發射彈丸使用，認不具殺傷力；送鑑改造子彈27顆，1 顆認係具直徑約8.96mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；26顆認均係具直徑約7.92mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣9顆試射，其中8顆均可擊發，認具殺傷力，另1 顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局94年7月15日刑鑑字第0940104043 號槍彈鑑定書一份在卷可稽，而經原審依職權將上開未實際試射之17顆子彈（即第一次送鑑之子彈27顆，經鑑驗10顆，尚餘17顆部分），再次送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局實際試射後，該17顆子彈均可擊發，認均具殺傷力一情，亦有該局95 年2月17日刑鑑字第0950009988號函在卷為憑；另扣案如附表二所示之改造手槍、土造子彈，經送請刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：「送鑑改造手槍含彈匣1個1把（即附表二編號一所示槍枝，槍枝管制編號 0000000000），認係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑制式9mm子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力。送鑑改造9mm子彈24顆：4顆認均係土造子彈，均具直徑約9mm金屬彈頭，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；6顆認均係土造子彈，均具直徑約8.9 mm之金屬彈頭，經檢視均不具底火，均非為子彈完整結構，認均不具殺傷力；11顆認均係土造子彈，均具直徑8.9 mm之金屬彈頭，採樣4顆試射，2顆可擊發，認具殺傷力，2顆無法擊發，認不具殺傷力；2顆認均係土造子彈，均具直徑約7.9mm之金屬彈頭，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；1顆認係土造子彈，具直徑約8mm之金屬彈頭，經檢視不具底火，非為子彈完整結構，認不具殺傷力。」，有該局95年1月19日刑鑑字第094019983 0號槍彈鑑定書一份在卷可稽，而經原審依職權將上開未實際試射之18顆土造子彈（即第一次送鑑之土造子彈24顆，經實際試射鑑驗6 顆，尚餘18顆部分），再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果：除前次試射鑑定完畢6顆外，另7顆不具完整結構（不具底火及火藥）且不具殺傷力之子彈，餘11顆均經實際試射，6顆可擊發，認具殺傷力，5顆無法擊發，認不具殺傷力一情，亦有該局95年6月7日刑鑑字第0950074566號函在卷為憑。又附表二編號四9MM 制式子彈二顆具殺傷力，亦有該局95年5月5日刑鑑字第0950063139號函在卷為憑。是足見如附表一編號一、三、四及附表二所示之改造手槍、制式子彈及土造子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，殆無疑問。是此可徵，被告乙○○就其受託保管上開槍、彈，並將之分別藏放在桃園縣桃園市○○路○段342之5號5樓之6住處或不知情友人位於同市○○路住處之任意性自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告乙○○未經許可，非法受託寄藏具殺傷力之改造手槍、制式子彈、土造子彈等犯行均已經證明，應依法論科。被告雖辯稱本案是連續犯，惟查被告是於第一次犯案交保後再犯另一案件，應是另行起意而為數罪，其所辯不足採信。

三、查被告行為後，刑法部分條文、罰金罰鍰提高標準條例分別經修正，而各於94年2 月2 日、95年4 月28日經總統公布，並均於95年7 月1 日施行，其中有本案相關之法律變更有如下述：

㈠刑法第33條第5 款關於主刑之罰金部分原規定：「罰金：（銀元）1元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處30元以上之刑度，經修正後提高為：「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算」。

㈡又刑法第51條第5 款、第7 款原分別規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。‧‧‧七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額」」，修正後就刑法第51條第5 款規定改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，至同條第7款則未加以修正。

㈢至易服勞役規定部分，修正前刑法第42條第1 項、第2 項、第3 項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以1元以上3元以下，折算1 日，但勞役期限不得逾6個月；罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。」，且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條亦規定「依（修正前）刑法第41 條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算一日；法律所定罰金罰鍰數額未依本條例提高倍數，或其處罰法律無罰金刑之規定者，亦同。」，亦即依新法修正前，易服勞役部分係以300元以上900元下折算1 日。而在95 年7月1日修正施行後，修正為刑法第42條第1 項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後2個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2 個月內完納者，得許期滿後1 年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1 年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定刪除，是以新法係將易服勞役折算標準統一為1000元、2000元、3000元。

㈣按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。而被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。

㈤至於沒收部分，本即含有保安處分性質，依據法理當應適用裁判時之法律規定，而不生新舊法比較問題，附此敘明。

四、論罪部分：

㈠被告乙○○未經主管機關許可，無故受託寄藏如附表一編號一、三、四所示具殺傷力之槍、彈，核其此部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏可擊發具殺傷力之子彈罪。而按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有為他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年度台上字第3400號判例可資參佐），無須另就其「持有」之犯行予以論處，檢察官認被告此部分所為僅係犯未經許可持有改造手槍、持有子彈罪，尚有未洽，惟「持有」槍彈與「寄藏」槍彈之行為具有高低度之吸收關係，應為起訴效力之所及，法院自應併予審理，併此敘明。至被告以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏具殺傷力槍、彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告雖於檢察官偵查中供述其所持有如附表一所示之槍、彈來源為「黃建銘」，後於原審審理時又改稱係「王仁豐」所寄藏，惟迄今並無因而查知其所稱之「王仁豐」或「黃建銘」確係何人或因而防止重大危害治安事件之發生，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段所定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之情形有別，而無從依該條項規定予以減輕其刑，附此敘明。

㈡另被告未經主管機關許可，無故受託寄藏如附表二所示之具殺傷力之改造手槍、子彈，此部分所為亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏可擊發具殺傷力之子彈罪，至檢察官追加起訴意旨認被告此部分所為僅係犯未經許可持有改造手槍、持有子彈罪，尚有未洽，惟「持有」改造手槍、子彈為「寄藏」行為所吸收，應為起訴效力之所及，法院自應併予審理，併此敘明。而被告以一持有行為而同時持有如附表二所示之改造手槍、土造子彈及制式子彈，係以一行為同時觸犯持有手槍及持有子彈等2 項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。又未經許可寄藏、持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，（最高法院88年度台上字第7012號、4608號判決意旨可資參照），是被告於94年10月中旬起受託寄藏前開槍、彈後，期間雖曾更換其藏放地點（由不知情友人租屋處移至車牌號碼8629-DS 號自用小客車），然均係本於一受託寄藏之犯意而為，其寄藏行為應繼續至同年12月22日被警查獲時為止，附此敘明。又被告對於此部分未被發覺之寄藏槍、彈之犯罪，主動向警方承認其非法持有前揭槍、彈，並告知警方藏放槍、彈之車輛車牌號碼，嗣經警在桃園縣桃園市○○街145 號前查獲，並從劉建坪駕駛之自用小客車副駕駛座前方置物箱起出如附表二所示之槍、彈，此除經被告於原審準備程序供明在卷，並經證人即查獲員警陳崑章於原審審理時到庭證述屬實，核被告此部分已屬自首並向警方報繳其持有之全部槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，就此部分犯行減輕其刑。

㈢被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。

㈣原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：關於罰金易服勞役之標準應以新法有利被告已如前述。原審適用舊法尚有未合。且就併案之制式子彈二顆未及併辦亦有未合。是被告上訴雖無理由，原判決仍應予以撤銷改判。爰審酌具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有或受託藏放，以維社會大眾安全，此為眾所週知之事，被告乙○○竟漠視法令，任意為他人藏匿改造手槍及制式子彈，增加檢警查緝槍彈之困難，對社會治安潛有相當程度之危害，且其受「王仁豐」之託寄藏槍彈之犯行，甫於94年7月1日晚間為警查獲，猶未知所警惕，再於3 個月後之同年10月中旬，另行起意接受「國峰」之託而藏放扣案如附表二所示之槍彈，惡性實屬重大，惟斟酌其係受託寄藏槍、彈，且未持之使用或更犯罪，未造成更嚴重危害，犯罪後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就其上開二犯行各量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑暨就應執行之罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。

五、扣案如附表一編號一、附表二編號一所示之槍枝，附表二編號四之制式子彈二顆均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另扣案如附表一編號二、三及附表二編號二、三所示之制式子彈、土造子彈，或經刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，或因不具底火或火藥，而認均不具有子彈的完整結構，均不具子彈違禁物之性質，無庸為沒收之諭知；至未扣案之皮質小包包1 個，雖係用以盛裝如附表二所示之槍、彈，然係屬「國峰」所有，並非被告所有，此業據被告於原審審理中供明在卷，且無證據足以認定性質上屬違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。又併案之制式子彈二顆雖未據起訴，但因和有罪部分為裁判上一罪，本院自得併予審判。

六、另追加起訴意旨雖認被告除持有制式子彈5 顆外，另持有具殺傷力之土造子彈13顆，然上開13顆土造子彈中，經原審依職權再送請實際試射、鑑定結果，其中4 顆因無法擊發而認不具殺傷力，此有刑事警察局95年6 月7 日刑鑑字第0950074566號函在卷為憑，公訴人誤認有殺傷力，而予追加起訴，尚有未洽，惟公訴意旨認此部份與前開事實欄二所示持有槍、彈部分，具有想像競合或實質一罪關係，爰不另為無罪諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第38條第1項第1款，第42條第3 項、修正前刑法第51條第5款、第7款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。