臺灣高等法院95年度上訴字第4837號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4837號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丙○○

即被告

丁○○

上三人共同選任辯護人

周詩鈞律師

　　　　　　郭志剛律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1610號，中華民國95年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11259號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國95年3、4月間某日由丁○○陪同，共同至由乙○○所經營位於桃園縣蘆竹鄉○○○○路155號之翔春五金家用百貨店內，以一支新臺幣（下同）5000元價格，購買不具殺傷力（即動能未超過每平方公分20焦耳）之Tasco3-9x40eg型CO2-SP100空氣長槍1枝，惟丙○○為達狩獵小動物之目的，當場向乙○○表示希望能增強槍枝威力，詎丙○○、乙○○明知該種空氣長槍若經更換彈簧，其發射彈丸之單位面積動能將超過每平方公分20焦耳而具有殺傷力，猶基於共同製造空氣槍的犯意聯絡，由乙○○代為更換零件彈簧1支，使該槍枝之動能超過每平方公分20焦耳具有殺傷力。於數日後，丁○○、甲○○由丙○○陪同，再至上址乙○○店內，丁○○、甲○○各以5000元價格向乙○○再購買上開同型空氣長槍各1枝，丁○○、甲○○亦明知該種空氣長槍若經更換彈簧，其發射彈丸之單位面積動能將超過法定之每平方公分20焦耳而具有殺傷力，猶基於同一理由要求乙○○為之更換彈簧零件以增強威力，惟乙○○告知店內已無彈簧存貨，丁○○、甲○○並立即至附近自行購買彈簧返回乙○○店內，而各與乙○○基於共同製造空氣槍之犯意聯絡，由乙○○在店內為丁○○、甲○○所購之上開空氣長槍更換彈簧，使該槍枝之動能均超過上開法定之每平方公分20焦耳具有殺傷力。丙○○、丁○○、甲○○三人並將渠等先後所購得上開殺傷力之空氣槍3枝放置於丙○○所使用車牌號碼DG-4988號自用小客車內而共同持有之。嗣於同年5月12日下午5時10分許，甲○○、丙○○、丁○○三人共同持上開具殺傷力之空氣長槍3支前往臺北市○○區○○路63之1號附近之山區狩獵松鼠時，為警當場查獲，並扣得上開如附表編號1至3號之空氣長槍3枝。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○對有在上揭時地向乙○○購買扣案之空氣長槍，並由乙○○更換彈簧而增強威力，再持以狩獵松鼠及鳥類並於95年5月12日下午5時10分遭警共同查獲等事實均坦認不諱，惟均矢口否認涉有製造空氣槍犯行，辯稱：是經老闆乙○○之指導才更換零件彈簧的，但是老闆乙○○說只要使用ＢＢ彈，不要使用鋼彈就不會違法云云。

二、經查：

㈠被告甲○○、丙○○、丁○○對渠三人有在上揭時地先後向證人乙○○購買扣案之空氣長槍，並為增強槍枝威力由乙○○先後更換槍枝彈簧等事實，均為被告三人所是認，及證人乙○○於原審及本院審理時亦均到庭證稱扣案空氣長槍3枝確為其出賣予被告三人無誤；且原審於95年11月21日庭訊時並提示扣案槍枝予證人乙○○試拉後，證人乙○○復證稱：扣案之空氣槍均已更改過彈簧，三枝槍的彈簧都不是原廠的，原廠的彈簧不是黑色，是銀灰色，因為改過彈簧以後，上膛就會很緊，就會變成有殺傷力，因為原廠的彈簧很短，所以會有空隙，但扣案的槍枝沒有空隙，所以會變的很緊，原廠的彈簧連小孩子都拉的動，現在都拉不動（上膛）等語（見原審卷第42頁背面、43頁背面），並有上開空氣長槍3 枝扣案可證。而扣案空氣長槍3枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑槍枝均係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6MM、重量約0.88g鋼珠試射，依所測得之彈丸發射速度，換算動能均達35焦耳/平方公分以上（詳如附表所示）；而依該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿透豬隻皮肉層，及依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層；有內政部警政署刑事警察局95年8月25 日刑鑑字第0950070549號槍彈鑑定書在卷可參（見偵卷第50-51頁）；而扣案空氣長槍3枝之動能均已達35焦耳/平方公分以上，依上開說明自均具有殺傷力。被告三人雖又辯稱：都是以塑膠製的ＢＢ彈來射擊，沒有使用鋼彈，就不具殺傷力云云；惟扣案槍枝係屬以瓶裝高壓氣體為動力之空氣槍，經鑑定結果機械性能均良好，其射擊動能值已足對人體造成威脅、傷害，俱有殺傷力，已如上述，自與使用者事後係使用何種類之彈丸射擊無關，及內政部警政署刑事警察局亦函覆本院：ＢＢ彈與扣案槍枝殺傷力無涉，有該局96年3月14日刑鑑字第0960033644號函一份在卷可稽（見本院卷第103頁）；況被告甲○○、丙○○於原審時承稱：槍枝改裝後，有打死過鳥等語，被告丁○○承稱：有打過鳥，鳥有掉下來，有沒有死不知道，羽毛確實有掉下來等語（見原審卷第47頁95年11月21日審判筆錄），及被告甲○○於本院審理時亦以證人身分證稱：使用槍枝目的係為打鳥，有打到過一隻不知道是什麼鳥等語（見本院卷第122頁正面96年4月26日審判筆錄），是被告三人既係為狩獵目的而改裝槍枝，且事後亦實際持槍射擊小鳥得逞，益證扣案槍枝具有殺傷力，且為被告等所明知，其猶辯稱不知有殺傷力，使用ＢＢ彈就無違法云云，自不足採。被告甲○○、丙○○、丁○○有上開製造及共同持有扣案有殺傷力之空氣長槍3枝等事實，均堪認定。

㈡再關於如事實欄所述之被告三人係分二次先後至證人乙○○上址店內購槍之經過情形，業據被告三人於本院準備程序時供明無誤（見本院卷第92頁背面96年1月25日準備程序筆錄），及證人乙○○於本院審理時亦到庭證稱：被告三人係分二次至店裡購槍，第一次情形不記得，第三次確定被告三人都有來等語（本院卷第119頁背面96年4月26日審判筆錄），被告三人所述此部分事實經過應屬可採。惟關於被告三人購槍後如何為扣案槍枝更換彈簧之經過情形，被告三人均一致供稱：係第一次被告丙○○向證人乙○○購槍時，由乙○○告知更換彈簧可增加威力，經丙○○同意由乙○○更換彈簧，被告甲○○、丁○○則係於數日後由被告丙○○陪同再至證人乙○○店內購槍，被告甲○○、丁○○各購買1枝同型空氣長槍，基於同一目的要求證人乙○○為之更換彈簧，而乙○○稱店內無彈簧，被告甲○○、丁○○復至附近購買彈簧後返回證人乙○○店內，由證人乙○○再為該2枝槍更換彈簧等語（見本院卷第92頁背面96年1月25日準備程序筆錄）；則與證人乙○○於原審及本院審理時到庭時所證否認有為被告三人所購槍枝以更換彈簧方式而改造槍枝增加威力一節（見原審95年11月21日、本院96年4月26日審判筆錄），並不相符。然依被告三人所述，渠等乃係受證人乙○○之指導、協助始為本案更換彈簧改造槍枝犯行，若被告等所述此部分情節為真，則證人乙○○亦為本案犯罪之共同正犯，在此情形下，自難期待證人乙○○就此部分能為誠實證言而承認自己亦涉及製造槍枝之重罪，是證人乙○○於原審與本院審理時所證未為被告三人將所購槍枝以更換彈簧方式改造一節，自難遽以採信。而被告三人於原審及本院審理時均一再指稱係於購槍時經老闆即證人乙○○告知始知悉更換彈簧可增加射擊動力，並由證人乙○○協助渠等更換彈簧，且互核一致；被告等人係購槍之消費者，證人乙○○係專業之售槍者，則被告等所述係購槍時經由證人乙○○之指導、協助始為本案更換彈簧改造槍枝犯行，則應較合於一般事理；復參以被告等於本院審理時所提出證人乙○○以「zzlin8899」代號於奇摩拍賣網站所刊登之拍賣槍枝網站列印相關資料（證人乙○○於本院作證時承稱「zzlin8899」確實為其在奇摩拍賣網站之賣家帳號，見本院卷第119頁背面），於2006年5月8日、2006年5月18日、2006年7月25日、2006年8月5日，被告在該網站上確實就本案同型之「SP100」空氣長槍，與買家討論時答覆稱：「加強唐環（彈簧）」、「1條150元30公分可以自行剪很多條」、「可以幫忙調威力，要自己動手」、「原廠初速升級空間大，要自己動手，很容易」、「威力會增加」、「彈簧可以更長，怕氣嘴會壞」（見本院卷第53、64、68頁），益證證人乙○○於本院審理時所證：伊知道改彈簧會超過法定標準，是違法的，從未教或幫客人改彈簧云云，並不實在。綜上說明，被告等所述渠等係於向證人乙○○購槍，由證人乙○○之指導、協助始為本案更換彈簧改造槍枝犯行，應為事實，可以採信。被告三人上開所辯情節雖屬可採，惟被告等有為本案改造槍枝犯行，已如上述，自不能以證人乙○○亦有參與其中即能解免其所應負之罪責。而證人乙○○確有分別指導協助被告三人為上開更換彈簧之槍枝改造行為，其與被告三人間各有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯，附此說明。

㈢至被告等又辯稱：是持槍在路邊打鳥被警察查到的，確實不知槍枝是違法云云。及證人即查獲本案之警員陳耀貴於本院審理時雖到庭證稱：「（95年5月12日逮捕被告三人情形如何？）有人打110報案，說有三人各持一把槍在萬壽路我們就過去了解，到了現場遠遠就看到被告三人手上各拿一把長槍，在離萬壽路旁一百公尺的樹林裏，因為槍枝很大很明顯所以我們一看就看到了，我們就示意請被告三人過來。」、「我不知道（被告三人拿槍做什麼），我看到的就是他們三人各持一把槍站在樹林裏，但是他們三人到產業道路後我有問他們你們拿槍在樹林裏做什麼，他們說他們要打小鳥及松鼠」（見本院卷第118頁96年4月26日審判筆錄）。惟被告等係為增加威力而將所購得之空氣長槍3枝以更換彈簧方式加以改造而具有殺傷力，已如上述，且被告甲○○、丙○○、丁○○於原審時均自承：有聽到證人乙○○說換彈簧會超過焦耳值等語（見原審卷第46頁背面、47頁正面），是被告三人已明知改造後之槍枝具有殺傷力無誤，自與被告等事後係在路邊遭警查獲無涉，證人陳耀貴所證並不足為被告等有利之認定，併此敘明。

㈣綜上所述，被告等所辯均不足採，本案犯罪事證已臻明確，被告甲○○、丙○○、丁○○犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪理由：

㈠查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關之第2條、第33條、第42條及第55條規定均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。而與本案論罪有關之法律變更部分，為共犯及罰金刑易服勞役折算標準問題，茲比較說明如下：

⑴、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法關於就共同正犯之範圍既因此而有變動，為法律之變更(最高法院96年度台上字第934號裁判參照），經比較結果，無論依新法及舊法規定，均有共犯之適用，舊法對被告並無不利情形。

⑵、再刑法第42條第2項有關易服勞役之規定於94年2月2日修正，並於95年7 月1日起施行，修正前係規定：「易服勞役以銀元1元以上銀元3元以下折算一日。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。

⑶、綜上說明，本院經綜合比較結果，認為本案關於法律修正部分應整體適用新法即修正之刑法規定對被告較為有利。

㈡核被告甲○○、丙○○、丁○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造空氣槍罪。被告三人與乙○○間各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3人共同未經許可持有空氣槍之低度行為均為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告三人所為製造空氣槍犯行雖未經檢察官起訴，惟此與被告三人被訴之共同未經許可持有上開具殺傷力之空氣槍間有吸收犯之實質上一罪關係，應為起訴效力範圍所及，已經原審及本院當庭諭知，本院自得審理。又被告三人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造空氣槍罪，其最低法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，而被告三人均無前科，有本院被告前案紀錄表各一份可稽，素行尚稱良好，且渠等原係購買不具殺傷力之空氣槍，犯案動機係為能狩獵動物，主觀上尚無不法惡行存在，犯罪情節並非重大，復參以檢察官於起訴書及原審蒞庭時亦均請求對被告三人從輕量刑（原審卷第48頁背面），綜核全案情節，認被告三人之犯罪情狀可堪憫恕，科以最低法定刑猶嫌過重，爰併依刑法第59條規定減輕其刑。

四、撤銷改判及科刑理由原審以被告甲○○、丙○○、丁○○三人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、被告三人係分二次購槍，而就所為製造空氣槍犯行分別與證人乙○○各有犯意聯絡、行為分擔，已如上述，原審就事實部分誤認被告三人係一次購槍，共同與證人乙○○為本案犯行，自有未洽。⑵、本案就共犯及罰金刑易服勞役之折算標準部分，應整體適用修正後之新法對被告較為有利；原審經比較謂修正前相關刑罰法律對被告較為有利，惟又依修正後之刑法第42條第3項前段規定對被告諭知罰金刑易服勞役之折算標準部分，理由顯有矛盾；且就非屬法律變更之刑法第11條前段、第38條第1項第1款部分，又以新舊法比較結果應適用修正前規定，均非適法。被告三人上訴否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告等之品行、槍砲屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，被告3人未經許可，更改上開槍枝之彈簧而製造具有殺傷力之空氣槍，破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之安全，惟其等之動機僅為狩獵目的，對於社會之危害性尚非重大，且犯後能坦承部分犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且就所處罰金刑部分併依修正後之刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表所示之空氣槍3枝均屬違禁物，種類、型號、外觀均相同，並無法區分係何人所有，且被告三人於購槍改造後乃共同持有而遭警查獲，故依刑法第38條第1項第1款之規定對被告三人均宣告沒收。至扣案之玩具衝鋒槍1枝、空氣手槍2枝經鑑定結果，均不具殺傷力，另其餘扣案之Co2鋼瓶、氣瓶、ＢＢ彈、彈簧、起子、剉刀、老虎鉗、改造槍管等物，均非違禁物，亦非直接供被告犯本罪所用之物，故均不宣告沒收。

五、至共犯乙○○部分因未據起訴，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。