臺灣高等法院95年度上易字第2354號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2354號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

易定芳律師

被告

甲○○

被告

丁○○

上二人共同選任辯護人

張仁龍律師

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1568號，中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第10406 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○係廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）之負責人，乙○○、吳鎮宇（原名吳信誼）（二人另案審理中）均係水蓮國際物業公司派駐臺北市○○區○○路3 段「仁愛116集合住宅新建工程」（下稱「仁愛116工程」）之保全人員，甲○○、丁○○、丙○○（另案審理中）分別係日成營造廠股份有限公司（下稱日成營造廠）之負責人、員工，甲○○原係廣昌公司之董事。緣廣昌公司在臺北市○○區○○段2小段465至473、476、476之1地號等11筆土地上投資興建「仁愛116工程」，並於民國（下同）92年9月24日與日成營造廠簽訂「個案投資及工程承攬協議書」，約定上開建案取得執照後，雙方即正式簽訂工程承攬契約書，嗣因戊○○與甲○○發生股權糾紛，戊○○不願將該工程交與日成營造廠施作，惟當時任廣昌公司監察人之張家華，仍於94年1 月17日與日成營造廠簽訂「工程承攬合約書」，戊○○則否認該承攬合約書之效力。於94年5月7日上午10時30分，甲○○帶領日成營造廠員工史辰翰、游田義、丁○○、丙○○、呂鴻維、陳永哲、黃智勇及廣昌公司前監察人張家華等人，在上址工地進行地上物拆除及廢土清運工作，戊○○欲進入工地阻止動工，惟甲○○等人則不讓戊○○進入工地，雙方乃發生肢體推擠，詎戊○○基於傷害之概括犯意，與甲○○拉扯推撞，致甲○○受有左胸擦傷10公分、左上臂（起訴書誤為右上臂）擦傷3 公分、左頸擦傷10公分等傷害。戊○○離開後心有不甘，遂於同日晚間23時35分與姜家理、吳鎮宇返回上址工地，甲○○接獲通知後立即趕往現場，戊○○與甲○○二人復因細故而發生衝突，戊○○即承當日上午之傷害概括犯意，與姜家理、吳鎮宇基於共同傷害之犯意聯絡，由戊○○以手推擠甲○○身體，甲○○則以手掌摑戊○○臉頰（未成傷），戊○○、姜家理、吳鎮宇與甲○○、丁○○、丙○○等人進而互相拉扯、推撞（乙○○、吳鎮宇受傷部分未據告訴），致甲○○受有右手12×3公分紅腫、左頸12×2公分紅腫等傷害；丁○○受有右下肢8×1公分紅腫、右手指19×2公分紅腫、左頸3×2 公分等傷害；丙○○受有頸部、手臂挫傷等傷害（未據告訴）。

二、案經甲○○、丁○○訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告戊○○固不否認於94年5月7日上午10時30分許、同日晚間23時35分許，在臺北市○○區○○路3段「仁愛116 工程」工地，與甲○○、丁○○彼此起口角及發生肢體衝突之情，但矢口否認有何傷害犯行，辯稱：於94年 5月7 日晚間，是甲○○先出手掌摑其臉頰，其並未出手與甲○○、丙○○、丁○○相互拉扯推擠，告訴人之傷非伊所造成云云。

二、惟查：

㈠上揭被告戊○○傷害告訴人甲○○、丁○○之事實，迭據告訴人甲○○、丁○○於警詢、偵查、原審指訴綦詳（見偵查卷第15、17、37至38、131、153、154 頁、原審卷第37至38、69至70頁），而當時戊○○偕同吳鎮宇、姜家理2 人確有與甲○○、丁○○及丙○○等3 人發生拉扯碰觸一節，業據證人吳鎮宇於原審證稱：當晚在工地圍籬缺口處外，是被告戊○○要進入圍籬內，我就跟在戊○○後面，當晚戊○○要我及丙○○陪他一起進入工地，而甲○○等人則不讓我們進入，有發生身體上的推擠，我站在被告戊○○的後面，如果戊○○移動，我就跟著移動，戊○○與甲○○發生口角，在爭吵過程中發生推擠，不清楚是何人先推擠，相互推擠的人有戊○○、甲○○、丁○○、姜家理、我及另外5、6個不詳姓名男子，我所謂的推是指用手互相推對方的身體，戊○○有用手推甲○○，我是看到甲○○與戊○○在推擠時，才上前勸阻，因此碰到甲○○的手，就被圍毆等語在卷（見原審卷第77、79、85至86頁）。而證人丙○○於警詢時亦陳稱：「因為所任職的日成營造公司於仁愛路3段116號有一將興建的工地有不明人士侵入，我們把他們驅離該工地，在驅離的過程中，因為對方不願離開，且對我老闆甲○○動粗而造成雙方拉扯，致使我有受傷，時間約為（94年5月）7日晚間23時30分許。…吳信誼有推我，我亦有回手阻擋，但對方有無受傷，我並不知道」等情在卷（見偵查卷第49頁）。又吳鎮宇及姜家理是水蓮國際物業公司之保全人員，當晚的任務是陪同被告戊○○一起進入工地乙節，業據吳鎮宇於原審結證在卷（見原審卷第70、71頁），足認該次推擠事件乃戊○○為進入工地而發生推擠。再被告戊○○係因不甘於94年5 月7 日上午遭甲○○等人阻撓進入工地，於當晚偕同吳鎮宇、姜家理欲再度進入工地，而與告訴人甲○○、丁○○及案外人丙○○相互發生拉扯推擠，亦可認被告戊○○與吳鎮宇、姜家理彼此間係基於特定目的而在上該時、地出現，並發生告訴人甲○○、丁○○因此次推擠而受傷之事件，彼等係為進入工地，而聚眾擺出陣仗，以達成進入工地目的，是被告戊○○與吳鎮宇、姜家理均有共同謀議之犯意聯絡或行為分擔，屬共同正犯。

㈡告訴人甲○○因上揭推擠而受有左胸擦傷10公分、左上臂擦傷3 公分、左頸擦傷10公分、右手12×3公分紅腫、左頸12×2 公分紅腫等傷害，有臺北市立聯合醫院仁愛院區94年5月7日、同年月8日之驗傷診斷書各1 紙（見偵查卷第95、96頁）；丁○○亦因而受有右下肢8×1公分紅腫、右手指19乘2 公分紅腫、左頸3×2公分等傷害之臺北市立聯合醫院仁愛院區94年5月8日驗傷診斷書1 紙（見偵查卷第97頁）在卷可稽，足認被告戊○○及吳鎮宇、姜家理等3 人，確有傷害甲○○、丁○○、丙○○之事實甚明。

㈢綜上，被告戊○○所為傷害犯行，事證明確，犯行堪予認定。至被告請求傳訊證人乙○○，以證明告訴人受傷情形並非被告造成之事實，然證人乙○○經本院傳喚未著，而被告戊○○與甲○○、丁○○確有拉扯推擠衝突，而致甲○○、丁○○成傷，已如上述，甚為明確，即無再傳訊乙○○之必要，附此敘明。

三、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。與本案相關之條文，其中：

㈠原刑法第277條第1項法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金」，原刑法第33條第5款規定：罰金為1 元以上。是被告行為時法定罰金刑部分，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，為新臺幣3元以上3 萬元以下。而95年7月1日公布施行之刑法第33條第5 款規定：罰金為新臺幣1,000元以上。另刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文有定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而刑法第277條第1 項係刑法分則編未修正且定有罰金刑之條例，是依刑法施行法第1條之1規定，刑法第277條第1項法定罰金刑部分應提高為30倍。因此，修正前刑法第277條第1項之法定罰金刑部分為新臺幣1,000元以上3萬元以下。經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利。

㈡刑法第28條原規定：「二人共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」；95年7月1日經修正生效施行之刑法第28修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。是上開共同正犯處罰規定之修正，並不影響本件之論罪科刑，不論依修正前、後之刑法第28條規定，被告均成立共同正犯，修正後之刑法第28條對被告而言並無較有利。

㈢刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告戊○○先後2 次傷害甲○○之犯行，如依舊法，因時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至二分之一，如依新法，無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法結果，以舊法較為有利，應依被告行為時之法律即舊法論以連續犯。

㈣再被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除，而刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300 元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000 元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以舊法較為有利。

㈤綜上，經綜合觀察比較之結果，就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即舊法之規定。

四、核被告戊○○先後二次傷害甲○○之行為，係犯刑法第 277條第1 項普通傷害罪。被告戊○○與姜家理、吳信誼間就94年5月7日晚間傷害甲○○之犯行，有犯意聯絡與行為之分擔，應論共同正犯。被告戊○○於94年5月7日上午傷害甲○○，復於同日晚間又傷害甲○○，時間緊接，手段相同，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。而被告戊○○於同日上午傷害甲○○犯行，雖未據起訴，然此部分犯行，與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告戊○○於94年 5月7日晚間同時傷害甲○○、丙○○2人，係以一行為而觸犯2 個傷害罪名，為想像競合犯，應依現行有效之刑法第55條規定，論以一個同種傷害罪。

五、原審以被告戊○○上揭犯行事證明確，犯行可以認定，適用刑法第277條第1項、第55條，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，並審酌被告戊○○因細故而與吳鎮宇、姜家理共同傷害告訴人甲○○、丁○○，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後迄未能以平和理性方式解決紛爭等一切情狀，量處拘役七十五日，及諭知易科罰金之折算標準以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。經核其認事用法，並無不當，證據之取捨亦無違誤，量刑尚屬妥適，並無過輕之情。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。至檢察官應被害人請求提起上訴，以被告戊○○係因94年5月7日上午之衝突而於同日晚間蓄意生隙，其惡意至重，甚且於深夜藉故生事，其犯罪情節重大，認原審量刑實屬過輕為由，指摘原判決不當。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審法院審酌被告犯罪之各項情狀後，依職權對被告所處之刑，本院認為並無違誤，且無顯然過輕之情，已如上述。是檢察官之上訴，亦無理由，應予駁回。

六、

㈠公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○與丙○○共同基於傷害之犯意聯絡，於94年5月7日晚上23時35分許，在上開「仁愛116 工程」工地，由被告甲○○出手掌摑告訴人戊○○臉頰，被告甲○○、丁○○、丙○○並與戊○○、吳信誼、姜家理互相拉扯、推擠，致告訴人戊○○受有右肘擦傷0.5×0.2公分、瘀傷7×0.1公分、右腕瘀傷1×0.2公分、左肘瘀傷 1×1公分、4×0.14公分、1×0.1公分、左前臂瘀傷1.5×0.3公分等傷害，因認被告甲○○、丁○○犯共同傷害罪嫌云云。

㈡訊據被告甲○○、丁○○二人均堅決否認傷害戊○○之犯行，被告甲○○辯稱：伊未打戊○○耳光，是戊○○帶人衝進工地，伊擋在門口，伊未攻擊他，他的傷是當天早上在阻擋挖土前，警察把他架走所造成等語；被告丁○○辯稱：當晚在工地有與戊○○發生口頭爭執，後來戊○○有被警察請出工地，伊並未動手打戊○○等語。

㈢按傷害罪之成立應以產生傷害之結果為必要。查告訴人戊○○雖提出其於94年5月8日上午1 時35分至臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷之驗傷診斷書為證（見偵查卷第401 頁），該診斷證明書記載戊○○於驗傷時身上受有右肘擦傷0.5×0.2公分、瘀傷7×0.1公分、右腕瘀傷1×0.2公分、左肘瘀傷 1×1公分、4×0.14公分、1×0.1公分、左前臂瘀傷1.5×0.3公分等傷害，並未敘及其臉頰受有何傷害，且告訴人戊○○於94年5月7 日晚間23時35分許在「仁愛116工程」工地，遭被告甲○○掌摑臉頰並未成傷，且當晚並未受有其他傷勢，驗傷診斷書所載傷勢係同日上午遭人強力架離挖土機時所造成乙節，亦據告訴人戊○○於原審時結證在卷（見原審卷第96頁），另證人吳鎮宇於原審時及丙○○於警詢時均稱被告甲○○有打告訴人戊○○一耳光，至於戊○○是否受傷，其等並不清楚等語在卷（見偵查卷第154 頁、原審卷第72、79頁），證人丙○○於本院亦證稱：當時蕭嘉和向前衝撞，甲○○快跌倒，其有扶王董，而手有碰到戊○○的身體，並非要反擊戊○○，當時未看到戊○○有受傷或紅腫等語（見本院卷第86頁），且戊○○是否因此成傷，亦未據告訴人戊○○提出與掌摑所造成之傷害相關之診斷證明書或病歷等任何證據憑以認定，要難認告訴人戊○○因遭被告甲○○掌摑而有傷害結果之發生。是起訴被告甲○○、丁○○傷害戊○○部分之犯行，依公訴人所執引之證據，並不足以使本院形成有罪之心證。此外，亦無其他具體證據足為證明被告甲○○、丁○○確涉有傷害告訴人戊○○之犯行，即不能證明被告甲○○、丁○○犯罪，自難令被告甲○○、丁○○負擔刑法第277條第1項之傷害罪責。

㈣原判決以無確切證據，足以證明被告被告甲○○、丁○○有刑法第277條第1項之傷害犯行，而諭知被告甲○○、丁○○無罪之判決，經核其認事用法、證據取捨，均無不合。檢察官上訴意旨以：被告2 人確與告訴人戊○○發生爭執，進而發生肢體衝突而相互傷害等情，業據證人吳鎮宇結證明確，核與證人丙○○於警詢時證述情節相符，此為原審認定在卷，是原審據此並不採信被告兼告訴人戊○○所為94年5月7日晚間未發生爭執之辯詞，而為被告戊○○有罪之認定，詎原審於論定被告甲○○、丁○○二人有無於94年5月7日晚問出手傷害戊○○時，竟以戊○○上開未出手推擠辯詞可採，而認戊○○於當時並未成傷，進而為被告甲○○、丁○○二人無罪之認定，置上述原審認定相互推擠傷害之情於不論。況戊○○確係因被告2 人之傷害犯行而成傷，此觀諸被告甲○○於警詢時自承：（你們雙方扭扯推擠時有使用器具？）當時沒有使用器具僅用雙手等語自明，是在雙方相互拉扯之情形之下，拉扯之一方即被告甲○○、丁○○２人既於所使用之雙手生有右手、右下肢、右手指等處之傷害結果，於同一情狀下，相互拉扯之一方戊○○，竟認未生任何傷害之結果，而認其所提與上開甲○○、丁○○２人相近之右肘、右腕、左肘等處之傷害結果置之不論，是原判決顯有謬誤云云。然查：⑴告訴人戊○○既自陳其於94年5月8日上午1時35 分至臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷之驗傷診斷書所載之傷勢都是94年5月7日上午遭人強力架離挖土機時所造成，告訴人並陳稱「晚上甲○○打我一個耳光時，當時有紅腫，但是到仁愛醫院驗傷時，紅腫已經消褪，所以診斷書沒有記載」等語明確（見原審卷第96頁、本院卷第86頁背面），其手傷既非被告甲○○、丁○○所為，被打耳光部分縱有被打，但未舉出受傷之證據，自難認定被告甲○○、丁○○二人有傷害犯行。⑵公訴人及告訴人仍執原有證據，未據提出其他新事證，足以證明告訴人戊○○因與被告甲○○、丁○○2 人於94年5月7日晚間發生推擠、拉扯而受有傷害，則告訴人既未受有身體上或健康上之傷害結果，即不得對被告甲○○、丁○○2 人論以傷害之罪刑。綜上，依現有證據尚不足以證明被告甲○○、丁○○二人犯罪，自應維持原審諭知被告甲○○、丁○○無罪之判決。是檢察官此部分之上訴，非有理由，亦應駁回。

七、另按刑法第277條第1 項之傷害罪依據同法第287條規定為告訴乃論之罪。查被害人戊○○於94年5月7日上午10時30分遭到傷害後，分別於94年5月7日、同年月10日製作警訊筆錄，同年6月24日、同年9月23日製作偵查筆錄，雖敘及其於94年5月7 日上午10時30分許，欲進入「仁愛116工程」工地時，遭被告甲○○及史辰翰、游田義、張家華、丁○○、呂鴻維、陳永哲、黃志勇阻撓，及其於94年5月7日晚間23時35分許，在「仁愛116 工程」工地，遭被告甲○○擋摑其臉頰雙方發生推擠之始末，然並未就其於94年5月7日上午10時30分許遭到傷害此告訴乃論之罪，表示提起告訴請求依法訴追之意思。而刑法就特定犯罪明訂為告訴乃論之罪，係給予被害人選擇是否訴追之權利，即就該告訴乃論之罪不若一般非告訴乃論之罪，凡偵查犯罪機關知悉有犯罪之情況，即應主動偵辦，就告訴乃論之罪雖偵查犯罪機關之有犯罪情節，但如未經被害人表示提起告訴之意思，則偵查犯罪機關並無訴追之義務，因此告訴人是否提起告訴應以明確之意思表示，如僅陳述犯罪情節，要難認已提出告訴。本件被害人戊○○於原審準備程序期日指稱上開驗傷診斷書所載傷勢均是94年5 月7 日上午所受的傷，與該日晚間發生的衝突無關，另其於警詢及偵查中提及其於94年5月7日上午10時30分許，遭到被告甲○○等人妨害自由、毀損及侵占過程中，並未敘述遭何人為如何傷害情形，亦未就該告訴乃論之罪表示告訴，因此應認被害人戊○○並未就其於94年5月7日上午10時30分許遭到傷害之犯行提起告訴，則此告訴乃論之罪既未經合法告訴，原應為不受理之諭知，然因此部分犯行未據起訴，且告訴人戊○○告訴被告甲○○、丁○○於94年5月7日晚間傷害犯行部分，業經判決無罪，自非起訴效力所及，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。