臺灣高等法院95年度上訴字第3418號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3418號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第319號，中華民國95年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、爰有癸○○（業經本院以95年度上訴字第3418號判處有期徒刑壹年陸月）自民國（下同）94年7月間起、戊○○（業經本院以95年度上訴字第3418號判處有期徒刑壹年參月確定）自94年8月間起、庚○○（業經本院以95年度上訴字第3418號判處有期徒刑壹年參月確定）自94年10月起，均明知以黃嘉浪（綽號成董）、黃嘉錄（綽號小周，後二人現因案藏匿大陸，刻由警方追緝中）為首之詐騙集團，專以人頭電話，利用「假綁架、真詐欺」、「假冒金融犯罪防治中心謊稱積欠信用卡債務或金融帳戶資料外洩」、「網路購物詐欺」等詐騙方式，使不特定人陷於錯誤，而為常業詐欺之犯行；竟仍與黃嘉浪、黃嘉錄為首之詐騙集團成員，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，自上揭時間參加該集團起，使用黃嘉浪、黃嘉錄之弟黃嘉銘（業經原審判處有期徒刑1年4月）先前陸續在臺北市大同區○○○路○段3號8樓、臺北市○○區○○路5段150巷433號2樓、臺北縣三重市○○街155巷2號4樓、臺北縣三重市○○○路256巷8號1樓、臺北縣中和市○○路989巷2 號2樓之3、臺北縣板橋市○○路○段6號25樓之2等處申請數十支室內電話，並事先申請「指定轉接」功能，再由王隆源（業經原審判處有期徒刑1年）利用其擔任中華電信公司西區營業處裝移機外包商工作之便利，接受黃嘉浪、黃嘉錄透過黃嘉銘所告知欲轉接之行動電話號碼後，即到達上開裝機現場，在分裝箱上插上話機按「＃77」後，接著按上開所欲轉接之電話號碼後，再按「＃」完成轉接工作；以此層層轉接之方式，使黃嘉浪、黃嘉錄為首之詐騙集團便於遂行上開詐欺犯行。旋由該詐欺集團不詳姓名成員，施用不詳之詐術，而於附表一所示之時間、地點，使蕭秀珠等51位被害人陷於錯誤，持金融卡前往鄰近之自動櫃員機或至金融機構臨櫃或以語音轉帳方式，按照詐騙集團成員電話中之指示操作，誤將帳戶內之存款轉帳匯至渠等所收購之人頭帳戶內（詳細之詐騙時間、被害人、方式、匯入帳戶、金額等均詳如附表一所示）。再由癸○○依照黃嘉浪、黃嘉錄之指示，分配由其自己或戊○○或庚○○將款項領出，由其等平分得詐騙金額的一成，其餘金額由癸○○依照黃嘉浪、黃嘉錄之指示匯入指定帳戶內。

二、壬○○預見將其所購得之他人名義銀行、郵局等金融機構帳戶轉售他人，將有幫助他人利用以之匯入犯罪所得款項，用以犯常業詐欺罪之可能性，仍不違背本意之情況下，自94年7月間起，基於幫助上揭詐欺集團行使詐術之概括犯意，為收購銀行、郵局帳戶之犯行，並以每個帳戶三千至四千元之代價連續先後多次轉賣附表一所示顧小鳳、蘇曉娟、翁蓉嫻、翁宇興、萬彩英、劉景方等郵局及銀行帳戶予黃嘉浪、黃嘉錄為首之詐騙集團成員，以此行為幫助提供人頭帳戶，以利上揭詐欺集團於詐欺時供被害人匯入款項之用。

三、嗣經警於94年11月29日，分別：

㈠在癸○○位於臺北市○○區○○街40巷2弄6號3樓住處扣得渠等購得供詐欺犯罪用之人頭帳戶之存摺96本（詳如附表二編號1至編號96）、提款卡49張（詳如附表三編號1至編號49）、印章43枚（詳如附表七編號1至編號43），葉智勇等人名義之身分證、健保卡、戶口名簿、駕照（詳如附表四），癸○○所有之紅色NOKIA手機一支（含SIM卡0000000000號一張，詳如附表五編號1），及癸○○所有與本案無之現金新臺幣（下同）11萬3800元、記事本3本、手機16支（詳如附表六編號1）。

㈡在戊○○位於臺北縣三重市○○街264巷11號3樓住處扣得其所有供本件犯罪用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一張，詳如附表五編號2），以及其所有非供本案犯罪用之存摺2本（詳如附表六編號3）。

㈢在庚○○位於臺北縣三重市○○路122號之2住處扣得供詐欺犯罪用之人頭帳戶朱郡妤之存摺1本（詳如附表二編號97）、提款卡1張（詳如附表三編號50）、印章1枚（詳如附表七編號44），其所有供本件犯罪用之行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張，詳如附表五編號3），以及其所有非供本案犯罪用之存摺3本及提款卡3張（詳如附表六編號2）。

㈣在壬○○位於臺北縣新莊市○○街71號9樓住處扣得其所有非供本案犯罪所用如附表六編號4所示之物品；而查獲。

四、案經辛○○、甲○○、丙○、丑○○、子○○、寅○○、乙○○、己○○、丁○○告訴暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告壬○○經本院合法傳喚，雖未於言詞辯論期日到庭，然該被告對於上開犯罪事實，已迭次在警詢、檢察官偵查、原法院審理時自白在卷。復查：

㈠證據能力部分：

⒈本件卷附各自動櫃員機交易明細表、存摺明細表、郵政跨行匯款申請書、郵政國內匯款執據、存款存根、匯出匯款回條、匯款申請書、跨行匯款回單、匯款通知書，為銀行和郵局在業務上製作之證明文書，因均係於通常業務上不間斷利用電子設備而為規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，又無顯有不可信之情況，上揭業務文書依刑事訴訟法第159條之4規定，亦得為證據。

⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，共犯黃嘉銘、黃嘉浪、黃嘉錄，及如附表一所示告訴人辛○○等、被害人阮學文等於警詢中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；報案三聯單、詐騙帳戶通報警示、詐騙電話斷話簡便格式表、受理各類案件紀錄、語音約定帳號維護資料、網頁內容、剪報、監聽譯文、室內電話義務申請書、跟監照片以及內政部警政署入出境管理局95年4月28日境信慧字第09510092900號函暨入出境資料，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證言、證物，經原審當庭提示，被告均回答「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力；合先敘明。

㈡本案被害人等有遭人利用「假綁架、真詐欺」、「假冒金融犯罪防治中心謊稱積欠信用卡債務或金融帳戶資料外洩」、「網路購物詐欺」等詐騙方式，致陷於錯誤，持金融卡前往鄰近之自動櫃員機或至金融機構臨櫃或以語音轉帳方式，按照詐騙集團成員電話中之指示操作，將帳戶內之存款轉帳匯至如附表一所示人頭帳戶內之事實，業據附表一所示告訴人辛○○等及被害人阮學文於警詢中指述綦詳，並有自動櫃員機交易明細表、存摺明細表、郵政跨行匯款申請書、郵政國內匯款執據、報案三聯單、詐騙帳戶通報警示、詐騙電話斷話簡便格式表、受理各類案件紀錄、語音約定帳號維護資料、網頁內容、存款存根、匯出匯款回條、匯款申請書、跨行匯款回單、匯款通知書、剪報（均詳如附表一所示）、監聽譯文、室內電話義務申請書、跟監照片以及內政部警政署入出境管理局95年4月28日境信慧字第09510092900號函暨入出境資料等附卷可參。如附表一所示告訴人、被害人於警詢中之指述，自屬可信；渠等指述之此部分事實，亦可認定。

㈢參以，原審同案被告黃嘉銘於警詢中供述：（問：00-00000000申裝地：北市○○○路○段3號8樓、00-0000000 0申裝地：北市○○路○段150巷433號2樓、00-00000000申裝地：北縣三重市○○街155巷2號4樓、00-00000000申裝地：北縣中和市○○路989巷2號2樓之3、00-00000000申裝地：北縣板橋市○○路○段6號25樓之2等地址係何人的地址？為何你會分別申租數十線路電話於前開處所？）北市○○○路○段3號8樓、北市○○路○段150巷433號2樓、北縣中和市○○路989巷2號2樓之3申租的電話我不知道該地址為何人之處所，申租電話用意我也不知道，是黃嘉浪叫我申請裝機的；北縣三重市○○街155巷2號4樓是我四舅舅的家，是黃嘉浪叫我申請裝機的，用意是工作用。北縣板橋市○○路○段6號25樓之2是我朋友綽號「阿雄」的家，阿雄是我在台北工作認識的朋友，是黃嘉浪叫我申請裝機的，用意是工作用；（問：警方提示編號4支電話監聽譯文，所談內容意義為何？）譯文中之綽號「董仔」之人是指黃嘉浪；我們談話內容是我要告訴綽號「511」之人只要幫我轉接我名下的電話，其他的事情都去找黃嘉浪云云（見偵字第20741號卷第51頁）。原審同案被告王隆源於警詢中供述：（問：你現任職何工作？）我現任職中華電信公司西區營業處裝移機外包商之工作；（問：你是如何與黃嘉浪及黃嘉銘聯繫？）我都是用行動電話0000 000000、0000000000與董仔黃嘉浪00000000000聯繫，阿弟仔黃嘉銘則是打0000000000相互聯繫；（問：你是負責該集團何種工作項目？請你詳述？）我只是負責他們提供之中華電信室內電話做轉接工作，每次都是黃嘉銘撥打我的行動電話然後提供要轉接的電話號碼及申裝地點，我則到現場去做轉接工作；（問：你是如何轉接？）我是受雇他們到現場然後照他給我的電話號碼在分裝箱插上話機按＃77然後再按他提供欲轉接之號碼後再按＃完成；（問：你轉接一支電話得到酬庸多少錢？）轉接一支成功費用是500元，然後他們會直接匯入我所提供帳戶內（中國信託商業銀行000000000000）；（問：你總共轉接成功過幾支電話？）答：全部大概成功有十幾支電話；（問：你轉接的地方都在哪？）在三重、板橋、臺北市都有；（問：警方根據你跟黃嘉銘之通連紀錄你到台北縣三重仁政街155巷2號4樓樓梯之分線箱你將00000000及00000000轉接到0000 000000及00000000轉0000000000有沒有這兩件？）有這件轉接工作；（問：你是否至臺北市○○○路○段台北橋下水晶大樓將00000000轉接至0000000000這件？）有等語（見偵字第2125號卷第182頁、第183頁）。此外，有扣案如附表二所示之物品可證。是被告壬○○之自白核與事實相符，堪以採信。

㈣本件事證已臻明確，被告壬○○之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪法條：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：

⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

⒉刑法第56條連續犯及第340條常業犯之規定，業於94年1月7 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯、常業犯，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

⒊綜上比較，被告所為數幫助詐欺行為若以數罪併罰，當較不利於被告；依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之刑法第340條、第33條第5款規定以為處斷。

㈡按刑法上之常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，亦不以行為人以此為唯一之職業為必要，兼營他業或以他業為掩護均足當之，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思暨客觀之事實表現即為已足。故核同案被告癸○○、戊○○、庚○○所為，係犯刑法第340條之常業詐欺罪。同案被告癸○○、戊○○、庚○○與黃嘉浪、黃嘉錄、黃嘉銘、王隆源間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯

㈢次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告壬○○基於幫助之犯意，提供人頭帳戶存摺、金融卡及密碼等帳戶資料予該詐欺集團使用，再由該集團成員，以詐術使被害人陷於錯誤而匯出款項，經轉匯至被告壬○○所提供之帳戶，再伺機由同案被告癸○○、戊○○及庚○○提領，無證據證明被告壬○○有參與詐欺犯行之構成要件行為。故核被告壬○○所為，係犯刑法第30條第1項、第340條之幫助常業詐欺罪。其前後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論。又被告壬○○以幫助之意思，為常業詐欺罪構成要件以外之行為，幫助他人犯上開詐欺之罪，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠修正前刑法第340條罪名之本刑為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金」；依新舊法規定均不得易科罰金；原判決就被告壬○○部分准予易科罰金，尚有違誤。㈡被告壬○○共計轉手販賣二、三十本人頭帳戶等情節，業經被告壬○○於警詢、偵查中坦承犯罪，是被告壬○○犯罪時間甚長，犯罪情節重大，造成如判決所示之被害人損失甚鉅，犯後既無賠償被害人分文，亦無積極尋求和解之行為，原審僅以被告自白之犯後態度，即認無再犯之虞而為緩刑宣告，同有未洽。檢察官之上訴意旨執「不宜為緩刑之宣告」以指摘原判決不當，為有理由，且原判決復有上述㈠可議之處，自應由本院將原判決關於壬○○部分撤銷改判。爰審酌被告壬○○犯罪之動機在謀取不法財物，其年輕力壯，不思靠己勞力獲取正當報酬，兼衡本件被告壬○○提供帳戶供詐騙集團使用，助長詐騙集團財產犯罪之風氣，造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，實為當今社會層出不窮之詐財事件所以發生之根源，導致社會互信受損，擾亂金融交易往來秩序，且被害人多達數51人，及被告壬○○犯後已坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處處有期徒刑陸月。又，被告壬○○犯罪時間在96年4月24日以前，所為雖係幫助犯刑法第340條之常業詐欺罪，然所宣告之刑在有期徒刑一年六月以下，合於減刑條件，故上揭宣告刑應減刑為有期徒刑參月。

四、公訴意旨另以：被告壬○○之所為涉犯洗錢防制法第9條第1項之幫助洗錢罪云云。惟按洗錢防制法之制定，旨在防止特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關連性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪行為人，其所保護之法益為國家對特定重大犯罪之追訴及處罰。又洗錢行為係指行為人為掩飾或隱匿自己重大犯罪所得財物或財產上之利益（洗錢防制法第2條第1款），或行為人掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上之利益（同法第2條第2款）。除利用不知情之合法管道（如金融機關）為之外，其他使所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，以避免追訴處罰之掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為均屬之。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，即非洗錢防制法所規範之對象。經查，本件詐欺集團利用被告壬○○所提供之帳戶，將詐欺所得之款項直接匯入該帳戶，該詐欺集團要求被害人將金錢匯入被告壬○○所提供之帳戶之行為，本即係該詐欺集團為實施其詐欺行為之犯罪手段，並非於取得財物後，另為掩飾、隱匿其詐欺所得之行為，亦非被告壬○○於該詐欺集團成員實施詐欺犯罪取得財物後，另由被告壬○○為之掩飾、隱匿行為，此自被害人接獲偽稱該詐欺集團電話，直接依指示至自動櫃員機或臨櫃或以語音轉帳方式將金錢匯入被告壬○○所提供之帳戶內等情可得而知，且偵查機關得藉由被害人將款項匯入被告壬○○提供之帳戶等情，一目瞭然資金來源之不法性，並得以追查資金之流向，資金與當初犯罪行為之關連性並未被切斷，與「掩飾」、「隱匿」之性質亦有不符，核與洗錢防制法第二條規定之洗錢行為構成要件有間，尚不得以洗錢防制法第9條第1項之幫助洗錢罪相繩；此部分被告壬○○之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與上揭有罪部分有想像競合犯之關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。

五、被告壬○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第340條、第30條第1項、第2項、第33條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百四十條：以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。